关于银行实务中的最高额担保

【最高额担保】关于银行实务中的最高额担保

银行实务中的最高额担保最高额担保，是指担保人在最高限额内对银行和借款人或用信主体在一定期间内连续发生的不特定的债权承担担保或抵押责任的担保形式。我国法定的最高额担保形式包括最高额担保和最高额抵押两种。

一、意义及涵盖范围

设定最高额担保一般要具备三个要素：担保发生的基础合同、最高限额和决算期。最高限额是对不特定债权的量的限制，其他国家立法一般都将最高限额条款作为最高额担保合同的必备条款且应一并登记，否则，不产生担保设立效力。我国担保法虽未明确类似规定，但《担保法》第十四条和五十九条均强调了“协议在最高债权额限度内"设立最高额保证和最高额抵押，因此约定最高限额对确保银行债权担保的有效性尤为必要。

最高限额是否仅指主债权的本金数额是银行实践操作中争议较大的问题。我国担保法及司法解释对此没有规定，但《担保法》第六十二条规定，最高额抵押除适用本节规定外，适用普通抵押的规定，而《担保法》第四十六条已经明确规定普通抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等，如最高额抵押适用第四十六条，则最高额担保的范围也应理解为包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。《最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 理解与适用》认为，“最高额抵押权所担保的债权范围确定后，不论债权是否已届清偿期或附有条件，都属于抵押担保的范围。被担保债权确定时存在的债权利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用，不论在被担保债权确定时是否已经发生，都属于抵押担保的范围。"从各国的立法来看，《德国民法典》第1190条规定：“债权附有利息者，利息应记入最高额。”《日本民法典》第398条规定：“最高额抵押权人可就已确定的原本金、利息及其他定期金及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。"需要注意的是，前书及部分学者均认为，实现抵押权的费用不应记入最高限额，因为实现抵押权的费用基于抵押关系而发生，如列入最高限额，将增加最高额抵押权所担保的债权额，损害抵押权人利益。

因此，银行在实务操作中应把握好以下几个问题：

(一)设立最高额担保时，应将利息及相关费用纳入最高限额予以综合考虑。尽管设立最高额担保时主债权尚未发生，估算利息及相关费用存在一定难度，但为保障全部债权纳入最高额担保的范畴，仍应事先在拟发放信用的基础上留出一定利息及费用空间。实践中也有经营行与当事人约定“本合同约定的最高限额仅指主债权的本金，担保人承诺对本金所生利息、罚息、复利及实现债权的费用承担担保责任”。在法律规定不明确的情况下，其效力需要经营行依据所处司法环境予以具体把握。

(二)基于最高额担保发放信用时，要注意担保风险的事中监控。银行依据最高额担保提供新的信用支持时，要一并将已发生主债权本金、利息及费用和拟新增本金、利息及费用之和与最高限额进行比较，防止超出最高限额。否则，一旦出现债务人无力偿还全部或大部分债务的情况，超出部分的债权很容易脱保。

(三)债务人逾期还款且本金、利息及费用之和接近或达到最高限额时，应停办新增业务并根据情况、合同约定及时提起诉讼或仲裁，防止担保人就部分债务免责。

(四)关注合同约定或法律规定的债权确定事由、抵押物查封情况或债务人、抵押人经营情况，切勿在被担保债权已出现确定事由后仍认为最高限额未满，继续形成新的债权。

二、“保证期间”计算问题

实践中，司法界和银行内部对最高额保证的保证期间如何计算存在一定争议。一种观点认为，最高额保证对不特定债权担保，在债权没有确定前，保证人并不承担保证责任，保证责任应在当事人设定的一定期间届满后方才发生，因此保证期间应统一计算;另一种观点认为，最高额保证担保的是多个相互独立的债权而且最高额保证并不存在统一的债务到期日，保证期间应分别计算。结合保证期间的法律性质、最高额保证的法律特征和功能分析，笔者认为统一计算保证期间并不具有可操作性。保证期间性质上是债权人要求保证人承担担保责任的除斥期间，按我国《担保法》相关规定，保证期间计算的前提是债务清偿期限届满。但最高额保证项下发生的是多笔可分之债，债务的清偿期限各不相同，不存在统一的债务到期日作为共同计算保证期间的起点。有人认为可将决算期作为统一计算的起算点;也有人建议当事人应设定为所有债务设定同一到期日，以该到期日为起算点;还有人认为应以最高额保证项下最后一笔债务的到期日作为统一计算的起算点。笔者认为三种意见均值得商榷。按第一种意见统一计算的结果必然是决算期届至时所有未到期债务同时提前到期，债务人时点还款压力增大，不利于双方业务开展;第二种意见理论上可行，但全部债务同时到期会增大债务人时点还款压力，而且硬性要求不同日期发放的债务均同日到期，银行内部的技术操作难度较大，影响最高额保证功能的发挥;第三种意见在双方约定的债务发生期限较长的情况下不利于债权人向保证人主张权利。

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