定金合同要素的分析

【定金】定金合同要素的分析

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。

定金，即以确保合同的履行为目的，由当事人一方交付于另一方的金钱或者其他代替物。作为一种债权担保方式的法律制度而言，是关于定金合同设立、定金合同效力等在内的一整套规则。定金担保效力形成应以双方当事人订立书面定金合同并实际交付定金为要件。因此定金合同是体现当事人债权担保关系，规定当事人担保权利义务的法定凭证，是定金罚则赖以实现的要件之一。在我国有关定金合同、定金制度的法律等规范性文件主要是：《民法通则》、《担保法》、《合同法》及相关司法解释。目前在定金合同成立要件、生效要件、定金合同效力、定金罚则等方面尚存在法理冲突与法律缺陷和不足，定金合同制度尚未形成系统化、规范化，导致司法实践中存在适用上的困惑，影响了定金制度的法律价值。本文拟从定金合同要素、定金合同成立及效力等角度进行分析、归纳与梳理，对其中法理冲突及立法与缺陷进行评析并提出建议，以期健全完善定金制度，解决司法实践中法律适用中的诸多问题。

定金合同是当事人为保证债务履行、债权实现而由一方向对方给付一定数额金钱或其他替代物的书面约定。按担保法规定，定金合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的定金担保条款。作为一种合同，定金合同应该符合合同法中有关合同的一般规定，具备一般合同内容及形式的共性。作为一种民事法律关系，定金合同可以从合同主体、客体及内容等方面进行要素分析。

(一)定金合同的主体

定金合同的当事人是建立定金这种债权担保法律关系的双方，是实际给付与收受定金的当事人。由于定金是债权的一种担保，是当事人为保证主债权债务履行的一种方式，因此，相对于主合同而言是从合同。“一般而言，定金合同的当事人就是主合同当事人。虽然法律上并未限定定金合同当事人的范围，没有排除主合同当事人以外的第三人成为定金合同当事人的可能性。但法理及实践上都是主合同当事人作为给付和接受定金的实际双方。”[1]这主要是有利于加强定金担保的效力及罚则力度并以区别于其他如保证、质押等担保。如果主合同当事人以外的第三人明确与主债权人订立旨在担保主债务人的债务履行定金合同并交付定金，则法律并无禁止的必要。因为，已明确了交付的款项的定金性质，虽同质押转移占有，但并不适用优先受偿的规定。因此，可以允许第三人与主债权人订立定金合同。至于主合同哪方给付定金则在所不论，因主合同一般是双务，任何一方为保证自己债权的实现都可要求对方给付定金，从而形成定金合同关系而适用定金罚则。

(二)定金合同的客体

定金合同的客体是定金合同当事人双方权利义务指向的对象，是权利义务的依托。从广义上讲，包括定金合同所担保的客体。由于定金合同是相对于主合同的从合同，因此从合同所担保的主合同就应该是定金合同所担保的客体;从狭义上讲，定金合同客体应是该合同项下双方给付与收受的一定数额的金钱其他代替物。一般也称定金的标的(物)且通常为金钱，少数情况下是其他代替物。之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不按定金处理。当事人实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。

(三)定金合同的内容

合同的内容为合同当事人之间权利义务的总和，体现为合同主要条款。定金合同的内容是定金合同当事人在该合同中的权利义务，由双方约定，法律对此并无详尽规定，只是对该合同的责任承担方法条款、数额条款做出规定，学理上一般以定金罚则来概括。如《担保法》第89条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。“此外《合同法》第115条，《民法通则》第89条(三)项均有此规定。总的原则是：合同内容一般由双方约定，采取自治原则，如定金性质、数额、交付时间、方式、地点等依合意。但由于法律对定金性质、定金种类及相应权利义务缺乏明确规定，导致实践中对主合同的效力及定金罚则等的适用多发生争议。考虑到实际生活及国外立法例中存在不同性质的定金存在，为弥补法律规定的不足，最高人民法院于2000年9月29日通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称司法解释)，该解释中关于定金部分，对定金合同中定金的性质、有关合同内容、定金罚则适用等事关定金合同当事人权利义务均有规定，且不同性质的定金，对双方权利义务而言有差别。因为按定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、证约定金、违约定金和解约定金。该司法解释首次在司法实践中肯定了几种不同性质的定金，但尚需进一步完善。

1、立约定金

就是当事人为订立正式合同而设立的定金，是指为保证正式缔约而设立的定金。立约定金是专门为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性，可为一独立的主合同，不同于其他四类定金。现今各国立法均未规定立约定金，但依法理，当事人合意而设定之应无禁止。此亦为司法实践所肯定，按司法解释第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金：收受定金铁一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”此规定，具有很高价值。在我国对外经济交往中，尤其在引进外资方面，立约定金很实用。一般中方和外方在订立投资协议之前，往往先订立投资意向书，为达到订立正式合同之条件，中方在许多情况下要先行投资建设，办理各种手续等，花费甚巨，最后外方则以各种借口拒绝签订投资合同，给中方造成重大损失却无法补救。现在则有《合同法》关于缔约过失责任之规定可加以救济，这次又肯定了立约定金，无疑对外资引进工作是有力的法律保障。因此，有必要上升为法律规定。

2、成约定金

是指以给付定金为主合同成立的要件，无定金交付，则主合同不成立。成约定金与债的担保方式的从属性即从属于主债的地位相矛盾，因而立法上少有此类定金。但定金依合同设立，按合同自由原则，应无限制之理。依司法解释，我国司法采取有条件承认，该解释第116条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”按该条反向思维，当事人约定交付定金为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，主合同亦未履行或未履行主要部分的，则主合同不成立或者生效。此规定体现了成约定金的内涵。

3、违约定金

即定金设立目的是为了保证合同得以履行。在定金给付后，一方应履行债务而未履行的，应受定金罚则制裁。我国现行法律规定的定金罚则普遍认为属违约定金性质，这也是定金罚则作为履约担保的主要体现，核心所在，基本功能。自然无须当事人在合同中特别约定和说明。

4、解约定金

是指合同当事人得以承担定金制裁而解除合同。解除定金对于交付定金的当事人来说，可以抛弃定金以解除合同，而接受定金方也可以双倍返还定金来解除合同。这里需当事人明定该定金的解约性质，否则易生争执。我国目前法律并未明示有解约定金之意，导致学者之间的分歧。“为解决司法实践中的问题，司法解释第117条直接肯定了解约定金，并赋予当事人按现行法律以约定方式行此作法。该条规定：”定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。“因此当事人如有此目的，应以书面形式在合同中明确约定。[2]