关于商业银行最高额担保实务操作研究

【最高额担保】关于商业银行最高额担保实务操作研究

最高额担保是指：为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供财产担保或者信用担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权或者保证债权的情形，担保权人有权在最高债权额限度内就该担保财产享有优先受偿的权利或者追究保证人担保责任的权利。最高额担保授信是银行信贷业务中比较普遍的融资方式，相对于单笔授信，最高额授信有利于提高签约效率、降低合同成本、方便信贷管理。但由于法律对于最高额担保规定的相对粗略，所以相对于单笔担保而言，产生的纠纷也较多。本方试图对最高额担保在实践中碰到的关键性问题一一做出较为详细的解释，以起抛砖引玉之功效。

一、最高额抵押权的转让

最高额抵押权与其基础法律关系图

债权1债权2债权3债权…

现有债权

将要连续发生的债权

最高额抵押权

债权确定日即结算期

最高额抵押权设立之日

《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”据此，因主合同不得转让，故作为具有最高额抵押权与一般的抵押权不同，不能转让。物权法对该规定有突破，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。根据此条规定，最高额抵押权的转让实务中应遵循以下规则：

1、最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权随同其所担保的债权(如图所示包括全部主债权即包括“将要连续发生的债权的全部范围”)一并转让。因为这时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让。但此时是否允许部分主债权转让，比如如图所示，债权1发生转让最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权无异，部分抵押权转让问题也适用上述条款之规定。接一下来的问题是，新债权人取得抵押权是否需要重新进行抵押登记根据解释第72条规定并没有要求受让债权后的债权人必须重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作(怠于协助行为)而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设。况且《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。但此规定毕竟是针对金融资产管理公司的，因此，为防范风险银行如发生此等事宜，办理抵押登记之变更手续为妥。

2、最高额抵押权所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。但如果抵押权人与抵押人约定，在发生债权转移时，最高额抵押权对转移后的债权继续承担担保义务，则法律尊重当事人的决定，承认其效力。换言之，如果当事人有约定，在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权可以与该最高额抵押权的基础法律关系一并转让;如果当事人没有约定，也可单独依债权让与的方法转让，但其转让后成为普通债权，最高额抵押权不得随之转让。最高额抵押债权的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。依照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。故对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。《物权法》第204条规定在最高额抵押担保的债权确定前，并不限制主合同债权的转让，允许主合同项下的部分债权自由转让，如此既给予了当事人更多的选择，也有利于维护抵押人的利益。部分债权转让，最高额抵押权是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。最高额抵押权的显著特征是其独立性。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保的某一笔具体债权之间无从属性，最高额抵押担保仅对特定的债务人或者特定交易关系中连续发生的债权负责，在决算之前，不从属于哪一笔债权。因此，法律不禁止主债权的转让，但原则保留最高额抵押权之特性即独立性，即一般情况下部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，意味在无约定之情形下，部分债权的转让将导致该等转让债权的无抵押。但法律又规定当事人另有约定的除外，充分吸收了德国民法典之作法，给予当事人以充分的自由。当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押也随之转让。约定情形主要有以下两种：一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。此时，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记;二是部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。[①]

根据以上分析，在最高额抵押权的转让过程中，稍有忽略，就会出现部分债权无担保情形之出现，因此商业银行应当严格控制最高额抵押权转让，如果出现部分债权无担保，应当让其另行提供担保。

二、最高额抵押合同的变更

最高额抵押合同内容的变更受到限制。根据《物权法》第205条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》82条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。比如甲本来以价值600万元的厂房为乙在500万元的最高额度内设立了抵押，这样厂房还会有100万元的剩余价值，于是甲又以其为抵押物向银行贷款l00万元。后来甲和乙约定变更最高债权额，将500万元提高到600万元。到期后通过结算，发现甲一共欠乙550万元。那么我们来看，如果合同没有变更，那么乙只能就抵押物500万元的价值优先受偿，银行可就抵押物剩余的100万的价值优先受偿。可变更后，乙可以就抵押物550万元的价值优先受偿，给银行剩下的就只有50万了，显然是对银行(其他抵押权人)的一种不利影响。因此这种变更无效。当然如果通过结算，发现甲一共才欠乙500万，那么这种变更对银行并不影响，可以看作有效。因此，银行在变更抵押合同内容时应当首先充分了解抵押物的本身价值及其上的他项权利，一经发现变更内容可能会影响其它抵押权人之情形，应当不同意变更，除非债务人另行增加担保。

三、最高额抵押权的决算期

《物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”概括起来可分为约定决算期届至、法定决算期届至、当事人请求三类。

1、约定决算期届至

决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，我国法律未对决算期的概念进行规定。根据各国立法例和学说，决算期是确定最高额抵押权所担保的主债权确定的时间，法律性质为期日。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。应当指出的是，最高额抵押合同的决算期与存续期并不是同一个概念。前者系由抵押权人与抵押物所有人之间约定的，是确定最高额抵押权所担保的债权额的时间;而后者是抵押债务人与抵押权人之间约定的，是抵押债务人与抵押权人交易合同的存续时间。决算期届至，只发生最高额抵押权所担保的债权额确定的后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。同时，存续期届至时，被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。最高额抵押权的决算期与债务清偿期亦不同。债务清偿期是抵押债务人履行债务的时间，可以为期日，也可以为期间。所以，当事人于决算期外，可以另订清偿期。但决算期、存续期、清偿期之间又有一定的联系。如果当事人没有约定清偿期，而仅约定抵押合同存续期的，则抵押合同存续期间的届至即为清偿期的届至;如果当事人也未约定抵押合同存续期的，则决算期同时为清偿期。

2、法定决算期届至

所谓法定决算期届至，是指法定事由的出现，当然导致最高额抵押权确定的时间，法律性质为期日。担保法司法解释第八十一条、《物权法》第二百零六条第3项、第5项即规定的是法定决算期届至的法定事由，包括：不可能发生新的债权债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。值得注意的是多数学者认为，抵押财产被查封、扣押，最高额抵押权当然确定。笔者认为，抵押财产被查封、扣押，不构成最高额抵押权当然确定的法定事由，应当为当事人请求最高额抵押权确定的事由，下文将进行详细分析。另外，笔者认为，抵押物被强制拍卖构成最高额抵押权当然确定的法定事由。因此，最高额抵押权当然确定的法定事由包括债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销、抵押物被强制拍卖和不可能发生新的债权三种情况。

3、当事人提出请求

双方当事人合意：在最高额抵押权有效存续中，双方当事人合意终止最高额抵押合同的，根据意思自治原则，最高额抵押权确定。

单方当事人意思表示：根据“最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”的约定，当事人行使确定请求权，必须具备最高额抵押合同没有约定决算期和最高额抵押合同设定后满一定期间两个条件。对于这一点，物权法的规定不尽合理。笔者认为，第一允许抵押人得随时提出确认请求更符合合同法原理，如借款合同未约定还款期的，债权人可得随时提出清偿要求，债务人可得随时要求偿还债务。而且，抵押人和债务人为同一人时，抵押人提出对最高额抵押权确定的请求，表明其不可能再与抵押权人发生债权债务关系。因此，如果当事人提出确定的要求时，应当支持。第二债务人经营状况严重恶化等事由出现时，抵押人可以依情势变更原则行使确定请求权：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。第三根本违约等符合合同解除的事由出现时，抵押权可以以此为理由要求行使确定权。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”依据该条规定，如果上述法定解除合同的事由出现，一方当事人提出解除最高额抵押合同的，最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。有一点需要明确的是，由于最高额抵押权所担保的主债权是连续发生的，其清偿期可能会有先后之分，如果债务人就某一具体到期债务拒不偿还的，尽管决算期尚未届至，也可以构成抵押权人解除合同的条件，从而最高额抵押随抵押合同的解除而确定。

四、最高额保证的期限问题

债权1

债权2

债权…

债权存续期间

决算日

诉讼时效

保

证

期

间

最高额保证的期限图

债务清偿期

上图是最高额保证所涉及到的期限图，现在先对相关概念做出解释：

1、债权存续期间：保证人在约定或法定某段时间内，对一系列连续发生的债权需要承担保证责任的债权发生期间，称为存续期间。

2、决算日：存续期间的最后一日，称为决算日。

3、债务清偿期间：即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生的债务的期间。

4、保证期间：在不特定最高债权额确定之后，债权人要求保证人承担保证责任的期间。

5、诉讼时效：指债权人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院予以保护的权利。

关于最高额保证期限问题最关键问题有两个，一是保证期间问题，二是保证期间与诉讼时效关系问题。

根据最高人民法院关于担保法若干问题解释第37条的规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。按此规定，视有没有约定债务清偿期而分为两种情况，如果当事人约定保证人债务清偿期的，首先，保证期间按照6个月计算，即适用担保法第25条第一款、26条第一款的规定。其次，保证期间从最高额保证合同约定的债务清偿期限届满之日起开始起算;如果当事人没有约定债务清偿期的情况，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。担保法第27条规定，在最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。因此该终止通知到达之日即为最高额保证的终止之日。保证期间的计算为自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。司法解释之所以规定以保证合同约定的债务清偿期间届满之日，或最高额保证终止之日为保证期间的起算期间，是因为债务清偿期限届满之日或最高额保证终止之日，保证人没有履行保证责任的话，债权人实际已处于受损状态，债权人可以在此时对保证人提起诉讼并胜诉。这两个时间与债务履行期满的时间具有同样的意义。

根据担保法司法解释第32条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。又根据担保法司法解释第33条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。这两条规定可以做为第37条的弥补条款。

接下来的问题是保证期间与诉讼时效的关系问题，保证期间是一次性行使权利的期间，只要债权人在保证期间内，即无论是在第一天还是在此期间的最后一天，向保证人主张一次权利(包括但不限于起诉、申请仲裁等)，则保证期间即消灭，进而转入保证合同的诉讼时效。法律依据为担保法第34条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”因此，保证期间属于除斥期间，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任，所以，商业银行应当提高对保证期间制度的重要性的认识，建立贷款保证期间责任制。[②]

根据以上分析，保证债权的行使时间为，约定优先，无约定或者约定不明、无效的，法律推定为6个月或者2年。即保证期间(6个月或2年除斥期间)+保证合同的诉讼时效(可以中止、中断、延长，最长达20年)。例如：甲借给乙10万元，约定乙于2001年5月1日归还，丙为连带保证人，未定保证期间，则甲必须自2001年5月1日至11月1日之间要求丙承担连带保证责任，如果甲于2001年10月30日找到丙要求其承担保证责任，则从2001年10月30日开始计算保证合同的诉讼时效，甲从2001年10月30日起每隔2年以内找丙要一次(诉讼时效中断)，则从理论上讲，甲最长可以在2021年10月31日前要求丙承担保证责任。

需要注意的是笔者对此问题的讨论是基于承担连带保证的，事务操作中，也一般以连带保证为多，一般保证由于涉及先诉抗辩等问题相对更为复杂，在实务中请加以区别。

五、最高额担保物权的期限问题

债权1

清

偿

期

债权…

主债权诉讼时效

抵押权请求权

其它担保物权请求权

最高额担保物权期限图

根据担保法司法解释第12条之规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。据此，担保物权请求权的期间=债权的诉讼时效(2年，可中止、中断或延长)+债权的诉讼结束后2年(除斥期间)。也就是说一般情形下，担保物权人行使担保物权的期间为4年。

但根据物权法第202条之规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。而物权法并没有对质权，留质权在此问题上做出新的规定。因此，笔者认为实务中应当对抵押权、质权、留置权在此问题上要加以区别，以防法律风险。

需要说明的是，担保物权请求权在理论上历来就有“有无期限之争”即物上请求权是否要规定一定的期限，有观点认为即然是物权请求权就无需有期限之规定，否则将与财产的私人占有制度相冲突。笔者在此不做过多讨论，只是在这里强调一种权利受法律保护的时间，而不强调这种权利本身是否还将存续。

结束语

以上五项关键性问题是笔者在提供金融(银行)法律服务过程中总结出来的，也是很多法律判例中所涉的争议焦点问题，银行的败诉在很大程度上是由于对这几方面问题没有准确的把握，且在合同中无该等条款之约定或者约定不到位。总之，为了有效控制银行信贷风险，应当针对该等关键性问题建立风险控制子系统。笔者将会不断深入研究，以提供更完善的金融法律服务。

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