提问
【抵押房屋贷款合同】浅析贷款抵押的房屋是否可以办理房屋买卖合同公证
甲(夫妻)由于特殊原因将个人住房贷款抵押之房屋转让给乙，乙知道此房屋在丙银行设定了抵押。甲一直按当时与丙银行签订的《个人住房借款合同》约定履行着偿还贷款本息的义务。甲在通知丙银行卖房事宜后，丙银行表示不同意甲将抵押的房屋转让，但口头承诺只要按约定及时还款，丙银行不干涉抵押房屋的转让。甲、乙双方为了明确该房屋买卖关系成立，签订了《房屋买卖合同》，合同约定：甲欠丙银行的剩余债务由乙负责偿还，待偿还完全部借款本息后，此房屋产权归乙所有;若乙未偿还，乙愿意接受丙银行对抵押房屋实现抵押权，并承担各种不利后果。同时甲、乙双方向我处申请办理公证。
当时我处有两种意见：一是不能办理公证，理由是：此房屋作为抵押财产，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下称《意见》)第115条的规定，“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”;同时，甲与丙银行签订的借款合同条款中也明确约定，不得将抵押物转让。二是可以办理公证，理由是：根据《中华人民共和国担保法》(以下称《担保法》)第四十九条第一款的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。即在这种情况下，只要甲告知了乙房屋抵押情况，又通知了丙银行房屋转让情况，转让房屋价格合理，乙明知买受的房屋已抵押，又愿意承担各种不利后果，转让合同有效，就可以办理公证。
由于两种意见争执不下和公证责任风险的约束，本处未办理此类公证。
笔者坚持第二种意见，理由如下：
首先，我国抵押物转让法律限制的主要原因：一是抵押人随意转让抵押物，有可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险;二是为避免抵押物的转让而可能对抵押权的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，将抵押物的价值减少的风险降低到最低限度;三是抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其对抵押物的所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人有发生不必要的损失的危险，可能危害变动的安全和变动秩序的稳定。为保护善意第三人的利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的转让。这是法律限制的目的所在。而对于明知所买受的房屋已设定了抵押权，并且买受人代替债务人履行债务的情况下，一律加以限制，则不利于商品的流转，也有悖当事人意思自治的立法精神。
由于转让的房屋是不动产，是特定的抵押物，只要它办理了抵押登记，设定了抵押权，根据民法的一般原理，抵押权具有追及性，无论房屋所有权转移于何人，抵押权人均可追及房屋之所在，实现其抵押权。同时，抵押物的所有人虽以其房屋设定了抵押权，但并不因此丧失对抵押物的所有权，抵押权虽具有物权性，但其不同于自物权，因此，抵押的房屋并未归抵押权人所有，只是一种对债务履行的期待，只有当债务人未履行还款义务时，抵押权人才能依法实现房屋抵押权。所以，法律上不应限制抵押不动产的转让。
房屋作为抵押物，价值减少的可能性极小，由于其不能移动，因此也不能隐匿、转移，房屋抵押有现实性、稳定性、保值性、安全性的特点，并不会对抵押权人的利益造成损害，同时抵押权具有物上代位性，即使抵押物灭失，抵押权人仍可以从损害赔偿金及保险赔偿金中优先获得清偿，何况银行贷款抵押的房屋都购买了价值保险，第一受益人是银行，价值减少的可能性已不存在。另外，债务人已清偿了一部分债务，债务数额已经减少了，所以银行大可放心。
在未偿还银行全部债务前，银行不会出具任何解除抵押权的手续，当然，卖主和买主就不可能办理相关的产权变更登记，买受人愿意接受这样的事实，买受人明知购买的房屋存在权利瑕疵，又愿意购买并承担抵押权人随时可以行使物上请求权的风险，这既实现了买卖双方的变动目的，又达到了我国《合同法》鼓励变动的立法宗旨，同时买受人愿意接替甲履行偿还贷款的义务，为银行及时收回贷款提供了可能，即买受人会积极努力的消除买受房屋的抵押权。
银行在借款合同中一般都有条款规定，债务人未完全履行还款义务，抵押物不得转让。根据我国《合同法》第四十条的规定：“……提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。该条款属于格式合同的强制条款，即排除对方主要权利，不应发生法律效力，所以，此条款的约束力也就不存在了。
最高人民法院《意见》第115条规定的转让无效，此条款属于司法解释，它的效力无法与《担保法》的效力相比;同时，从时间上看，《意见》是一九八八年四月二日发布实施，《担保法》是一九九五十月一日实施，所以应以《担保法》的规定为有效根据承认转让抵押物有效。
多数国家和地区的民法，为了充分发挥抵押物的最大效能，同时顾及抵押人的利益，多认为抵押权的设定不影响抵押物所有权的转移，例如德国、瑞士、法国、我国台湾省都有这方面的规定。我国《担保法》第四十九条第三款规定的抵押人转让抵押物所得价款的提前清偿和提存，此条款为非强制性条款，属倡导性条款。所以提前偿还借款和提存事由不必有所考虑，另外借款合同中规定，提前清偿借款涉及到利息增多，对债务人增加了负担，体现不出《合同法》的公平原则。
综上所述，笔者认为抵押物在抵押人履行了告知义务后可以转让，尤其是房屋这种不动产(已办理了抵押登记)，转让合同应该有效。但在办理公证过程中，公证员应注意以下两个问题：一是公证员要告知转让人一定要通知贷款银行转让抵押房屋一事;在可能的情况下，由公证员随同抵押人将书面的通知送达给银行，并在通知中承诺不按合同规定偿还贷款，愿意接受银行实现对抵押房屋的抵押权。二是公证员告知买受人此房屋的抵押情况及买受人不按个人住房借款合同规定偿还借款的不利后果，并在买卖合同中一定要有此相关内容，公证员在谈话记录中要有详细记载。
