提问
【保证人资格】关于银行从属保函中保证人资格的解释
《担保法》关于保证人条件和资格的规定分别从一般条件、除外条件、授权条件三个方面分别规定。首先规定了保证人的一般条件。
即“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”，关于此保证人的一般条件，我国的多数学者都认为“保证人具有代为清偿债务能力”虽然是保证人充当提供保证的一个条件，但该条件并非保证生效的必要条件。如有人认为，“清偿能力是保证人资格的重要条件，并非必要条件，缺乏这一条件只是对于保证合同的履行产生一定的影响，甚至不能履行，并不必然导致保证合同无效。”我国有关立法也规定：“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织……保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证责任。”
之所以不将“保证人具有代为清偿债务能力”作为保证生效的必要条件，原因主要有：第一，清偿能力不属于民事行为能力的范围，保证人只需具有行为能力即可为保证行为;第二，清偿能力本身并不具有确定性。首先，相对不同的债务，清偿能力标准会有不同，其次，在不同的时期，清偿能力也会有所不同。因此，所谓履行能力本身并不具备科学地衡量保证人的条件的标准所应具备的确定性;第三，如果认定凡不具备履行能力的人均不能成为保证人，其所订立的保证合同均为无效，将会对债权人不利;第四，不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现。
对于这些理由，笔者基本表示赞同，而且笔者已在本书第三章就这一问题表明了自己的观点。2000年最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》已经表明赞同大多数人的意见，因此，对于这一问题在司法实践中的争论已经不会发生。不过，笔者主张在未来担保法的完善过程中，拟将该条款从立法条文中删除，以避免理解上的争议。
其次，《担保法》通过除外条件的规定，对保证人的资格进行了一定的限制。具体表现为：第三，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外;第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;第三，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证(《担保法》第10条)。第四，公司董事、经理不得违反《公司法》第60条的规定，在这些除外条件中，禁止国家机关充当商业保证人几乎是各国的通例，而事实上，我国地方政府充当保证人的情形确非罕见，因此，《担保法》明确禁止国家机关充当保证人对于制止国家机关及其领导人滥用手中职权为他人提供保证的行为泛滥具有尤为重要的意义。对于上述第二种限制，关键在于如何认定学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体的公益目的。
随着我国市场化改革的逐渐深入，以营利为目的的学校、幼儿园、医院相继建立起来并有发展壮大之势，笔者认为，只要法律承认其营利的目的，就不能限制其提供商业担保这种商业活动，否则，就有干预商业自由之嫌，因此，笔者认为拟将目前我国存在的事业单位和社会团体根据其活动经费的来源区别对待，对于经费来源于财政拨款的事业单位或社会团体，其提供保证的行为应该认定其无效;而对于经费自主的事业单位或社会团体，其提供保证的行为应该承认其合法性。
2000年最高人民法院《关于适用〈担保法〉的若干问题的解释》则规定“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”这里所谓的“从事经营活动”与“公益目的”并非同一回事，因为“从事经营活动”的事业单位、社会团体，有的是以营利为目的，有的是以公益为目的，因此，在未来的立法中应该将立法语言统一起来，笔者主张以事业单位、社会团体的经费来源区分其有无担保资格比较合理。
最后，《担保法》通过禁止与授权条件的规定，贯彻担保自愿原则。《担保法》第11条规定“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”此条规定实际上是针对我国实践中国家机关和个别领导强令银行等金融机构为企业提供保证的现象较为严重的现实而特别规定的。但是《担保法》及其司法解释对于这种情形下所签订的保证合同的法律效力究竟怎样司法实践中应该如何处理均缺乏明确的立法规定，笔者认为，未来的立法应该将其完善，具体做法，笔者已在本书的第三章表明了自己的观点。
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