作品创造性的构成

创造性作为作品独创性的内涵之一，其本身的构成也必定与作者的创作及其成果作品紧密相联。作品创造性并不单纯是一个抽象的、理论的问题，也是一个具有可操作性的可以用于指导著作权实践的概念。笔者以为，作品创造性的构成包括以下几个方面：

第一，创造性使作品富有个性，只有富有个性的作品才具有作品的创造性。

从这个意义上讲，作品的创造性也就是指作品的个性，而作品是由创作完成的，因此作品的个性具体又反映在创作的个性上。创作的个性程度愈高，反映作者个性的作品的创造性愈高。创作作为人类精神生产的主要形式，是一种观念性的活动，具有鲜明的个体特征。具体地说，作者创作是作者将思想或感情通过外在形式传达给他人的行为，是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工，并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程，通过自己的独立构思，运用自己的技巧、技能和方法，直接产生了反映自己个性特点的作品。可以说，作品是作者人格的自然延伸，作者与其创作的作品之间存在着其他任何人都不具备的特定人格关系。这一特点，使不同作者创作的作品富于个性化，使作品表现出独有的区别于他人作品的特征，体现了作品的独创性。

作品是显示作者个性的智力创造成果，这是独创性在作品中蕴含的更深一层含义。作品的个性使不同的智力创造成果存在一定的差异，这种差异是作为智力创作成果的作品在作品创造性的量的规定上必然呈现的特征，是智力创作成果经个性化后出现的必然性。著作权保护的目的，即保护带有个性的智力成果或艺术创作，保障作者对其作品的利用中得到适当的分额，正是以个性的标志来体现的。

个性描述的是能够在结果上反映出的智力创造活动的最基本的特征，没有个性的智力成果不具备创造性。如前所述，作品独创性要求它和已有作品在表现形式上存在着差异性，没有这种差异性，作品就没有个性的烙印，作品独创性也无从说起。以此看出，独创性的出现存在一个前提条件，即作者在作品创作当中存在着表达个性、发挥个人特色的余地。如果个性创造的余地根本不存在，那么第三人对该智力成果的使用谈不上侵犯著作权。

通过适用作品创造性中“个性化”标准，我们可以进一步将智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作排除在著作权保护之外。

第二，创造性的最低限度是作品表现形式的独创性。

作品是内容与形式内在统一的有机整体。作品的创作主要是针对作品思想内容的创作，作品的个性自然要反映到其思想内容上。不过，著作权保护的并不是作品的思想，而是作品的思想表现形式。由于思想主导着作品的内容，内容决定着作品的表现形式，因而思想内容的新颖决定了表现形式也是新颖的。当作品表现形式具有创造性时，如其中的思想甚至内容也具有创造性，那就更应当受到著作权保护。[11]因而可以说，作品表现形式上的创造性是受著作权保护的最低标准。其实，前面阐述的作品的个性首先外在地体现于作品表现形式上。如果连这个标准也达不到，那它就与独创性无缘。例如，剽窃、抄袭作品，侵权者在作品表现形式上谈不上任何贡献，该作者实际上是“白拿”他人的创作成果。

上述“最低限度”意味着，作品思想内容的独创性虽然是作品创造性中的更高层次，但创造性只要求在作品的表现形式方面，并不要求作品思想内容方面的独创。一部作品尽管其思想内容与其他作品相同，只要其表现形式富有独创性，就可受到著作权保护。这里的表现形式是指作品采取的可以使人感觉感知的形式，它因作品的不同而具有不同的特点，并且外在地反映了作品特有的个性。如音乐作品中，个性由美的旋律等表现;而语言作品中，带有个性的智力创作特色，既可由作者构想出来的、成为作品基调的故事情节体现，也可从语言设计中所表现出来的思想发展与形式过程来体现，还可由对已有材料创造性的取舍、编排来体现。由此可见，作品表现形式的创造性最终仍然是内在地蕴涵了作品的个性，作品的个性要求与表现形式的创造性在构成作品独创性上具有殊途同归的效果。

第三，作品要反映作者一定的思想感情。

独创性的作品应当表达作者某一方面思想或感情，能够使接触该作品的人感知作者所要表达的内涵，如传授知识、反映现实、阐述理论、抒发感情，单纯的事实堆砌、乱写乱画，因不具备这种功能，构不成作品。相反，只要作品的表现形式凝聚着作者的智力劳动，反映了一定的思想感情，即使表现形式很有限，仍不失为作品。[12]上述要件在有些国家的著作权法中也有反映。如日本《著作权法》明确规定：“著作物，指创造性地用来表现思想或感情，并属于文学、艺术、美术或音乐领域之物。”遗憾的是，这一要件一直很少引起我国学术界的注意。[13]其实，这一要件看似平淡，但能更深刻、形象地揭示独创性的内涵。

以上三个方面相辅相成，共同构建作品创造性、进而形成作品独创性“大厦”的“顶梁柱”。只有从这三个方面出发，才能完整驾驭作品创造性、进而驾驭作品独创性的本质。