浅析保证人的追偿权

【保证人】浅析保证人的追偿权

一、 确立合法的主体适格、保证合同合法有效是取得追偿权的法定要求

《民法通则》，其规定“合法民事权益受法律保护”。因此，对于保证人的追偿权取得要遵循这一法律要求。保证合同的合法，要求主体合法、行为合法。只有如此，才能谈到追偿权的取得与行使。

《担保法》第7至11条规定了保证合同主体的要求。原则上要求保证人是具有“代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民。”这里的法人排除国家机关法人，此类法人仅在“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷”的情形下可以为保证人。企业法人的分支机构、及其职能部门不能为保证人。如企业法人的分支机构有法人书面授权(必须是书面的授权)，可以在授权范围内提供保证。

《担保法解释》第17条对经法人书面授权的保证进一步明确：如企业法人的分支机构未经法人书面授权，其提供的保证是当然无效的;如果有法人的书面授权，但授权不明确的，提供保证的分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任，如分支机构的财产不足以承担保证责任，授权的企业法人承担民事责任(这里的民事责任，并未明指为保证责任)。

以公益为目的的事业单位、社会团体也不得为保证人。但从事经营活动的事业单位及社团法人如果排除其它致保证合同无效原因外，其提供的保证则是有效的。这里就区别于是“公益目的”还是“从事经营”。

自愿原则为合同缔结的最高原则，《担保法》同样禁止他人非自愿提供保证。担保法第11条规定金融机构有拒绝强令其为他人提供保证的权力。但并没有说明，这种强制提供保证的后果是无效还是效力待定。从担保法的规定上来看，虽然“任何单位和个人不得强令”其提供保证，这或许是为了排除行政或党政的干预，维护金融机构的稳定及合法权益，但假设真的有“人”强令其提供保证且金融机构并未拒绝，该种合同是否有效呢笔者认为，应该认定为合同因违反了法律的强制性规定，故保证合同是无效的。属于“强迫”形无效原因。

此外，《担保法解释》第22条还规定了另一种保证合同的主体。即区别于《担保法》第6条“保证人和债权人约定”的保证合意。该条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的;或在主合同中没有保证条款，但以保证人的身份署名的，这两种情形下“保证合同”成立。这种情形旨在于保护债权人利益，更大化地体现担保法的价值。即如果有第三人自愿对债务人的债务提供保证，那么，既使该第三人没有与债权人约定，那么也得以成立保证。因为，这并不损害债权人与债务人的合法利益及公共利益。法律对此应加以提倡。保证合同还应当合法有效。保证合同除了应遵循《民法通则》、《合同法》等相关规定外，还应遵循担保法的自身规范，严格保证行为的缔结，确保保证行为的合法。

从上述来看，《担保法》对保证人的主体有着合法的要求。保证人若要取得追偿权，首先应确立合法的保证人地位。如果不具有合法的主体地位，那么将按照相关的法律规范，承担相应的法律后果。如果保证人不具有合法的主体地位或因保证合同无效，那么，追偿权便无从取得。

二、 保证人的相应权力不正当行使权力对追偿权取得的影响

保证方式分为一般保证及连带保证。不同的保证方式，保证人享有的权力及承担的义务是不同的。由此，保证人权力的不行使或义务的违反，是否会影响到追偿权呢是否只要承担了保证责任的保证人便自然取得了追偿权呢

笔者认为，虽然担保法规定了“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。但并非绝对。保证人承担保证责任应以一个善良管理人的高度注意，正确行使相应的权力，在承担保证责任时没有过错为前提。或者简洁地说：保证人的相应权力是与债务人的利益密切相关的，如果保证人放弃权力或不正当的行使权力，则直接会导致债务人的权益受损。

于此情形下，如果赋予保证人的追偿权，则是显失公平的。保证人的相应权利总结起来有但不限于如下方面：

①享有债务人的相关权利。这是指《担保法》第20条“保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。”从本条规定的法律本意来看，是赋予了保证人自我保护的法律依据的。虽然保证合同是主合同的从合同，但是保证人的该权利却并非是从权利。而是具有自我保护的独立权利。这些相关权力包括，主张主债权没有发生、主债权已得清偿、主张时效利益、不安抗辩权等等。

②保证人作为保证合同主体的抗辩权。保证合同也是合同的一种。是债权人与债务人合意所生的条款。因此，在保证人与债权人之间存在特殊的抗辩权力。如主张保证合同不成立、保证责任因法定事由免除、主债务消灭及享有撤销权等等。相对于其享有的债务人的抗辩权来说，保证人作为保证合同主体的抗辩如果其不行使，且在不损害债务人利益的情形下，承担了保证责任的，应该取得追偿权。这也是法律赋予当事人权力可以行使与放弃的本意所在。

③催告抗辩权。“是指债权人请求保证人履行债务时，保证人得要求债权人向债务人催告，由债务人履行，如债权人未先向债务人催告履行而要求保证人履行的，则保证人有权拒绝履行保证债务。”此权力《日本民法典》有明确规定。从法理上来说，我国保证责任内含履行责任与赔偿责任之别。如在履行责任(应属于保证本意)，则保证人应享有催告抗辩权。在实践中，保证人一般情况下都会行使该权利。要求债权人向债务人主张权力。然而，当保证人放弃了该权力，那么将会导致债务人相应的权利不能行使，使主合同的债权债务因为保证人的清偿而消灭，仅仅成为保证人与债务人之间新的债的关系 。这对于债务人来说，是不公平的。债务人没有机会行使其相应的抗辩权利。所以，保证人的此种弃权行为，是损害了债务只利益的。根据法理原则，此种情形下，保证人不能取得追偿权。

④先诉抗辩权。是指一般保证的保证人对于主合同未经审判或仲裁且就债务人的财产依法执行仍不能履行债务的，保证人可以拒绝向债权人承担责任的法定权利。虽然是一项法定的权利。但《担保法》同时又规定排除该权利行使的情形：“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生严重困难的;人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《担保法》规定了保证人专享的先诉抗辩权及其不得行使的法定情形。当 “保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”此种情形下，应视为保证人对其专有权力的放弃，实质上是把一般保证合同变更，此种情形下没有损害到债务人的利益。因此，其承担了保证责任的，应当享有追偿权。

⑤书面确认权。亦属于保证人的专属权利。可见《担保法》第23、24条。根据《担保法》的规定，保证期间债权人许可债务人转让债务的行为，保证人有书面同意的权利;债权人与债务人协议变更主合同的，也应当取得保证人的书面同意。这就是对新的法律事实的产生，保证人所行使的书面确认权。如果以上两种行为没有取得保证人的书面确认，那么保证人便不再承担保证责任。为了进一步明确保证人的书面确认权利，《担保法解释》第29条规定对于债权人许可债务人转让债务情形下，如果债务仅是部分转让，仅免除保证人未书面同意部分的债务的保证责任，对于未转让部分仍应承担责任。