提问
【什么是最高额担保】关于最高额保证所担保债权的确定
最高额保证系指保证人就债务人在一定期间内连续发生的不特定
债务于最高额限度内向债权人提供的保证。
最高额保证是一种特殊的保证，其具有不同于普通保证的特点：
1、 最高额保证系保证人对债权人与债务人间基于基础法律关系(在
我国，基础法律关系仅指借款合同关系或商品交易关系)而发生的不
特定债权在最高额限度内提供的担保。 2、预定的最高限额不是被担
保的债权数额，而是债权人所能要求保证人承担保证责任的最高限额。
如果决算时债权额大于最高限额，保证人仅对与最高限额同等数额的
债权承担保证责任;决算时的债权额小于最高限额时，以实际存在的
债权额为保证人的担保额。 3、决算前最高额保证不从属于具体的债
权而附从于基础法律关系。 4、最高额保证所担保的债权须全部或部
分为将来可能发生的不特定债权。 5、债权人向提供最高额保证的保
证人主张权利以对债权进行决算为必要。其中所担保的债权的不特定
性是最高额保证的本质特征。
债权人要求保证人承担保证责任，首先应确定哪些债权属于被担
保的债权及被担保债权的数额，这牵涉到最高额保证的决算(或称最
高额保证的确定)。决算是指最高额保证所担保的一定范围内的不特
定债权，因一定事由的发生，归于具体特定。确切地讲，应称为最高
额保证所担保的债权的确定。
决算的事由通常分为两大类，第一大类是被担保的债权已无发生
的可能。这种情况通常包括： (1)担保债权的基础法律关系因存续期
间届满或解除等原因而消灭。 (2)基础法律关系当事人一方死亡或终
止，如自然人死亡，法人被撤销或解散、破产。 (3)基础法律关系当
事人一方合并、分立;第二大类是基于保证合同当事人之意思。这是
指基于保证合同当事人一方或双方的意思表示而终止保证合同，从而
导致最高额保证的决算。通常包括： (1)当事人在保证合同中明确约
定了决算期或存续期间的。决算期指确定最高额保证所担保的债权的
时日，确切的表达应为决算日。最高额保证的存续期间，由债权人和
保证人在保证合同中予以约定，具有终止最高额保证关系的效果。笔
者理解，担保法第十四条中的“一定期间”、第二十七条中的“保证
期间”不能理解为保证责任期限，而应理解为最高额保证的存续期间
。 (2)在最高额保证的存续期间内，债权人与保证人协议终止保证合
同。 (3)保证人行使任意解除权。担保法第二十七条规定，保证合同
中未约定保证存续期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证
合同。
对被担保债权的认定通常有以下几个标准： 1、被担保的债权应
为债权人与债务人间直接发生的债权，债权人受让以债务人为债务人
的债权除非保证人同意，不应列入被担保债权的范围。 2、只有决算
前基于基础法律关系发生的债权才能归入被担保债权的范围，但是债
权不限于最高额保证设定后发生者，如果债权人与保证人间约定将保
证设定前已经发生的债权归入被担保债权的范围，应尊重当事人的意
思表示。 3、关于如何认定债权是否发生于决算前，其判断标准是：
最高额保证确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权
的原因已经发生，纵然是清偿期尚未届至的债权、附停止条件的债权
及附始期的债权，也属于最高额保证所担保的债权范围。 4、除当事
人另有特别约定外，最高额保证决算前由基础法律关系所产生的债权
的利息、违约金或损害赔偿金等得记入被担保债权的范围，关于决算
后发生的债权利息、违约金或损害赔偿金应否记入，笔者认为，除当
事人有特别约定外，最高额保证的决算是对保证担保的范围进行决算，
又根据担保法第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、
违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。提供最高额保证的保证人仅
承担最高额限度内的有限责任，且这个有限责任的数额仅以决算日这
一时点上存在的债权数额为准(不同时点上的债权数额是不一样的)，
所以，由保证人承担的是决算日这一时点上的有限责任的特点所决定，
决算后发生的债权利息、违约金及损害赔偿金不应再记入被担保债权
的范围。另外，笔者认为，实现债权的费用也不应包括在最高限额内。
5、 决算时得记入被担保范围的债权如果已超过最高限额，其得记入
的次序，依各债权清偿的先后顺序决定。
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