提问
【担保和抵押的区别】关于房屋典当与房屋抵押的区别
原告：白某被告：某典当行年月日，原告白某经人介绍将坐落于某市郊外的多平方米砖混结构的私有房屋出典给被告某典当商行。典价为万元，估价为万元，典期个月。双方签订当票一张，当票注意事项规定：“超过期限未来本典当行办理手续的，所当物品归本典当行所有。”同时又签订典当补充协议，规定：“典当生效后，先扣个月利息，每月利息为元，如不按时交息，利息加倍，如需续当，先交回本金、利息，重新办理典当手续。”随后，白某到公证处办理了公证手续。按双方订立的补充协议，典当商行先扣了两个月的利息，付给原告元款额，后白某又交纳了两个月利息，现欠两个月利息。年月日，典期届满，原告白某未办理回赋手续。次日，典当商行通知白某出典物已变成绝卖。白某要回赎，典当商行不允，并告诉白某要用万元才能回赎出典物。而后双方多次协商也未能解决，被告典当商行便开始以要价万元的价款出卖该房。月日，典当商行雇人接管了出典房屋，又于同年月日登报公告拍卖该房。为此，原告油某起诉到某区人民法院，要求回赎出典的房屋。
【辩析意见】
被告辩称：该房已逾典期，原告白某未按期还款，应视为绝卖，因此，被告有权拍卖该房产。
【审理结果】
一审法院认为：原告和被告之间成立房屋典当关系，按法律规定判决：准予原告白某回赎房屋，原告应支付被告人本金万元，个月利息元，加罚个月利息元，共计元。
判决后，被告不服，以要求原告给付万元典金，个月共计元保管费，以及按计算月息加罚息(每月支付元)为由向中级人民法院上诉。
二审法院经审理认为：此案一审将案由定为“房屋典当纠纷”不妥，应改为“抵押贷款纠纷”。因为此案的法律关系表面上是房屋典当关系，但实质上应认定为以房屋抵押贷款的法律关系，并据此作具体处理，即应认定借贷额为元。讼争房屋归原告白某所有，如其不能清偿债务，可以拍卖该房，债权人从所得价款中优先受偿。
【精典评析】
本案是由于确定本案是属于典当法律关系还是抵押贷款法律关系而引起的诉讼纠纷。案中一审法院认为：原告和被告之间成立房屋典当关系，按法律规定判决：准予原告油茶回赎房屋，原告应支付被告人本金万元，个月利息元，加罚个月利息元，共计元。但二审法院认为：一审法院将本案定性为“房屋典当纠纷”不妥，应改为“抵押贷款纠纷”。因为此案的法律关系表面上是房屋典当关系，但实质上应认定为以房屋抵押贷款的法律关系，并据此作具体处理，即应认定借贷额为元。讼争房屋归原告所有，如其不能清偿债务，可以拍卖该房，债权人从所得价款中优先受偿。人民法院的处理是正确的。
本案中油某和典当行之间的关系不是房屋典当关系，而是房屋抵押贷款的法律关系。理由是：
房屋典当法律关系中，承典人占有、使用承典房屋，出典人占有、使用典金，但承典人不付租金，出典人不付利息，也就是说，“房不计租、钱不计息”是典权最基本的法律特征。
本案中，当事人双方名义上签订的是当票，而且协议内容中也反复使用“典当”一词，但实际上典当商行一方并未在签订合同至争议发生期间占有、使用该房屋。原告一方在依约使用“典金”期间，也交纳了利息。因此，本案双方当事人之间的争议，其性质不属于房屋典当法律关系。相反，从本案事实来看，原告一方当事人急需用钱，愿付利息;而被告一方当事人则只是想放款生息，并没有占有、使用对方的房屋并取得收益的目的与行为，故属于比较典型的以房屋作抵押的借贷关系。
本案双方当事人之间的关系既然不是房屋典当关系而是抵押贷款法律关系，那么，就不能按房屋典当处理，而应按抵押贷款的有关规定处理。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的倍(包括利率本数)。超过此限度的，超过部分的利息不予保护。”第条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金。”第条规定：“审理借贷案件时，对于因借贷关系而产生的正当的抵押关系应予保护。如发生纠纷，分别按照《民法通则》第八十九条第二款以及《意见》第条、条、条、条、条的规定处理。”另根据前述最高人民法院《意见》第条之规定，结合本案的具体情况，对典当商行先扣利息的做法不予支持。
本案涉及到典当问题，下面将围绕房屋抵押的问题作一论述。
房屋典当是指承典人支付一定的典金，占有出典人的房屋，并进行使用、收益，在典期届满时，由出典人偿还典金赎回出典房屋。出典的房屋必须是出典人享有所有权或者经营管理权的房屋。在房屋典当关系中，占有、使用、收益房屋并支付典金的一方当事人为典权人(承典人)，取得典金并在典期届满时赎回房屋的一方当事人为出典人。在我国，房屋典当的主体主要是公民，客体是房屋，房屋典当法律关系的内容是指承典和出典人的权利和义务。
房屋典当有以下法律特征：
房屋典当是一种双方法律行为。房屋典当关系的形成，须出于出典人和承典人(典权人)意思表示一致，由双方订立典当合同。
房屋典当以转移房屋的占有为要件。房屋出典后，出典人即应将房屋转移给典权人占有，典权人有使用、收益该房屋的权利，但是，出典人仍是房屋的所有人，即对房屋的最终处分权仍由其享有。典权人在典期内只享有房屋的部分权利，不享有所有权。
房屋典当是有偿的民事法律关系，当事人双方均享有一定权利并承担相应义务。典故人必须支付一定的典金才能取得对房屋的占有、使用及收益的权利，出典人必须转移房屋的占有以换取典权人的典金。
房屋典当一般都有典期和回赋期。在典期内，出典人不能回赎。典期的长短由双方当事人约定，也可以不约定典期。当事人未约定典期的，出典人可以随时要求回赎。出典人在典期届满时有权以原价回赎出典的房屋，经出典人和承典人约定，典契载明典期届满出典人逾期不赎即作绝卖的，出典人到期不赎即丧失了回赋权，出典房屋即归承典人所有而无须再找付差价。对不符合绝卖条件，但出典人不回赎的，可由典当双方协商，由承典人再支付典价与卖价的差价，转典为卖，而由承典人取得房屋产权。
房屋典当是要式民事法律行为。房屋典当当事人双方签订书面房屋典当合同后，应当到当地的房屋管理部门备的，则视为绝卖。而我国法律对抵押房屋的处置尚无期限限制，而且按照有关抵押的民法原理及我国《担保法》的规定，即使房屋抵押双方在合同中约定，到期不偿还债务，抵押房产即归抵押权人所有，这种约定依法也应认定为无效，因此抵押房产不存在绝卖问题。
对目前典当商行所从事的类似本案之房地产“典当”而引起的纠纷，现行政策和法律尚无明确而具体的规定，但在司法实践中有一点是明确的，即在典当中，如果是以房产作抵押的，尽管合同中写的是房屋典当，但其实质是以房屋抵押借款，不能按房屋典当处理，而应按抵押贷款的有关规定处理，应适用最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之有关规定。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。抵押权是债权人拥有的，在债务人不履行债务时，有权就抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。
典权与抵押权的区别在于：典权转移占有，抵押权不转移占有;典权人可以对典物使用、收益，抵押权人对于抵押物则无此等权利;出典人以典物的使用、收益充作利息，所以他不必另付利息，而抵押人则须付利息;出典人对于典物有回赎权利而无回赎的义务，但抵押人仍应履行债务。
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