依照以前许多学者的看法,在自由资本主义阶段。“从身份到契约”,合同自由原则得到普遍的维持。而进入垄断资本主义时期,又“从契约到身份”,26合同自由原则衰落,甚至已经死亡了。但如果我们跳出简单的文字、逻辑游戏,透过其表象而深入其里,对合同自由原则做次历史考察,可能将会发现,实际上,合同自由原则在现代社会比近代社会更能够得到更多、更大范围的实现。
在近代社会,虽然人们奉合同自由原则为圭臬,但由于受到封建思想和宗教观念的影响,弱势群体如少数民族或妇女实际上很少享有合同自由。法国的《人权宣言》以及最初的《法国民法典》中的人(民事主体)根本就是指男人,而不包括女人。法国大革命时期,曾有一位女革命领袖因写了女性的《人权宣言》,而被送上了绞刑架。27既然女人连民事主体都不是,那还何谈合同自由呢此外,黑人在美国也遭到白人的普遍歧视,白人往往以合同自由为名,拒绝租房给黑人,不准黑人上公共汽车,使黑人订立合同的自由无以保障。而在现代社会,随着民权运动和女权运动的发展,少数民族和妇女得了民事主体资格,并且通过对合同自由的限制,反而平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。
另外,合同的订立始终是当事人意思自治并达成合意的结果,诸种限制只存在于例外的情况,而随着经济的发展,科技水平的提高,人们经济往来的深度、广度都大为增加,不同地域、国家的人们运用各种手段和方式进行着交易,合同自由原则所适用的范围也随之迅速地扩展,尽管与此同时,雇佣合同变为劳动合同,脱离了合同法,而成为劳动法的调整对象,28但合同自由原则调整范围的扩大远远地超过了减少的部分。
再者,进入21世纪以来,合同自由所受限制有又开始出现减少的趋势,盖因民事主体理性知识和经济实力的提高,以及限制对于效率的妨害。并且“福利国”也出现了种种问题,以致有人惊呼“‘福利国’的终结”29据此可见,合同自由原则并不能简单谈兴衰,它从来就是合同法的核心内容,区别只在于时期不同,国家不同而限制多或少罢了。