提问
如何确认行业协会的内涵和外延 我国目前并没有关于行业协会内涵和外延的立法规定，这就关系到反垄断法在具体实施时，到底可以适用于哪些主体。学术界对于行业协会的界定多有争论，一般是根据国内外的立法和文献，从“应然”的角度将行业协会的特征概括为自治 的、非营利的、互益性的中介组织。 [33]这样的界定与相关研究集中关注的行业协会的自治行为的主旨是一致的，但从更为现实的角度来看，“应然型”的界定显然不利于反垄断法的有效实施，因为它将各类“非自治型”行业协会排除在反垄断法的调整范围之外。现实中，我国绝大部分以“行业协会”命名的组织是非自治、非独立的，在功能上也达不到理想的同业者“互益”的效果。 [34]而这些“非自治型”的行业协会同样应当是反垄断法规制的对象，不应当被排除在外。 [35]此外，行业协会还应当包括更多的非以“行业协会”命名的组织，如中华全国工商业联合会下属的各种商会组织、众多的专业性协会等。它们在很大程度上虽然与行业协会具有同样的性质和功能，但由于体制的关系并没有以行业协会的身份纳入到法律规制的范围。而为了有效地实施反垄断法，很多国家或地区对此作出了特别的规定，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规范的主体便包括企业、商会、行业协会、专门的“职业协会”等各种组织。 [36]因此，在《反垄断法》实施细则制定的过程中应考虑从较为开阔的视野来界定“行业协会”的内涵和外延。
我国反垄断立法所关注的正是行业协会的行为，相关研究者关注最多的也是此类行为，并取得了较为丰富的研究成果。关于行业协会的概念、其对市场竞争的作用、同业者合意的认定、行业协会的法律责任、行业协会立法完善和细化等问题，学术界已经达成了诸多共识。《反垄断法》关于行业协会的规定也基本上建立在这种共识的基础之上。即便如此，仍然存在以下几个方面的问题需要我们进一步思考。
《反垄断法》对行业协会垄断协议行为相关责任的承担问题也规定得不甚明确。《反垄断法》第46条第3款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。但是，我们必须认识到，通过行业协会进行的垄断协议行为具有双重性：一方面这是行业协会的违法行为，另一方面这同时也是协会成员的违法行为。因此，对行业协会进行垄断协议的处罚可能面临三种情况：一是仅由行业协会承担责任，二是由行业协会和协会成员共同承担责任，三是直接由协会成员承担责任。全国人大常委会法制工作委员会经济法室在其编写的《反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》中指出：“经营者和参加行业协会组织的垄断协议的，同样要按照本法 的规定承担相应的法律责任，不能以行业协会的组织行为为由要求减轻或者免除处罚”。 [37]这是一种双重处罚观。从国外的反垄断实践来看，这三种处罚方式都可能出现。例如，日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第3条规定了禁止企业进行垄断行为的一般原则，第8条作为补充和强调，特别对行业协会 的行为进行了规定，这种立法方式与我国十分相似。在实际的法律施行中，日本的反垄断执法机构公平交易委员会可能会适用第3条直接对协会成员进行处罚，也可能适用第8条仅对行业协会或者既对行业协会也对协会成员进行处罚，其选择权属于公平交易委员会。而公平交易委员会考虑的因素主要有：仅仅对行业协会进行裁决和处罚时公布的名单中只有行业协会和行业协会代表的名称，而如果对协会成员进行裁决和处罚时则能够公布所有协会成员的名单，后者的抑制效果显然更大;但直接针对行业协会办案则具有容易立案证明、办事效率高等优点。到底如何选择，这需要反垄断执法机构根据个案进行具体判断。 [38]
