提问
【抵押财产】全部财产抵押无效司法解释适用的两难境地
当前破产案件的处理中，对破产企业以其全部财产向债权人作抵押应如何确认其效力，是一个十分棘手的问题。根据最高人民法院法复(1994)2号司法解释：在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。但具体适用这一司法解释却有许多困难。
第一，“全部财产”是单指固定资产，还是也包括流动资产如果单指全部固定资产，则不一定损害其他债权人的利益，因为，此时债务人将其全部固定资产作抵押，尚有流动资产可用于清偿其他债务，该债务人并未完全丧失履行其他债务的能力。
如“全部财产”是指所有财产，既包括固定资产，也包括流动资产，那么，当流动资产主要表现为不能收回的债权和无法用作抵押的流动资金时，债务人以其全部固定资产作抵押，该抵押行为应作有效还是无效认定。事实上，破产企业是不可能将其全部财产用作抵押担保的，因为企业作为一个生产经营单位必须自由支配一部分流动资金用以维持正常的生产经营，如果企业将流动资金也用于抵押并转移占有权，那么企业将难以为继。因此，“债务人以其全部财产作抵押担保”的提法是不科学的。
第二、“全部财产”应作绝对理解，还是作相对理解如果作绝对理解，是很容易给当事人提供规避法律的机会，因为只要不是以全部财产，即使是以百分之九十九的财产作抵押，也将不被认为是侵害了其他债权人的权利。这显然不是法律的真实意图。如果作相对理解，其数额界限又在哪里，究竟以多少财产作抵押才构成对其他债权人的侵害，是不是说只有“在扣除偿付抵押之前欠债财产后，剩余财产才可作抵押物”。如果以此界线来认定抵押效力，又有可能出现这样一种情况，即当其他债权数额较大时，即使债务人以小部分财产作抵押也将因侵害了其他债权人的合法权益而被认定无效。如果这样理解的话，显然与该司法解释的语意差异太大。
第三，是全部无效，还是部分无效如果认定前属抵押行为对破产清算时的所有其他债权人无效，那么，对抵押权人讲是有欠公允的，特别是当该抵押发生前其他债权数额较小时情况更是如此。从法律上讲，抵押设定后所发生的其他债权属“自甘风险”，这些债权人在明知债务人的全部财产已被抵押，仍同其发生债权、债务关系，其债权落空的风险责任只能由其自己承担，而不应转嫁于抵押权人，不应认定抵押行为对这部分债务也无效。但反过来讲，如果认定该抵押行为仅对抵押设定前的其他债权部分无效，则有悖抵押权的基本属性。从理论上讲，法律对抵押等担保债权优先受偿的特殊保护，同时必然增加其他债权得不到受偿的风险，这是抵押行为设定的自然结果。而一旦认定抵押行为对前属其他债权无效，则该抵押的设定，无形中也使这些非担保债权取得了等同于抵押担保债权的地位，后续其他无担保债权人对此亦不会感到公平。
应该说，最高人民法院法复(1994)2号司法解释旨意在于保护抵押权以外的其他债权人的合法利益不受侵害，但是如果适用不当，则有可能不当损害抵押权人的利益，也不一定能尽善保护其他债权人的利益。因此，在具体适用时，对这一司法解释应从全面理解，着重看抵押行为是否违背了《民法通则》规定的诚实信用原则，使该债务人实际上丧失了履行其他债务的能力，而不能单纯地把眼光放在是全部财产或是部分财产上。在有些情况下，即使债务人以全部财产作抵押，也不应认定抵押无效，如破产企业通过抵押贷款，取得大笔流动资金用于恢复和发展生产经营能力，进而做到举新债、还旧债，增强了偿债能力，就不应以该抵押行为侵害了其他债权人的利益而认定抵押无效。或者债务人只是以全部财产对数额大大低于抵押财产的债权进行担保，也不应认定抵押无效。同样在有些情况下，即使债务人不是以全部财产作抵押，却应认定抵押无效。如债务人以大部分财产对过去已形成“死帐”、“呆帐”的贷款作抵押;又如债务人在其流动资产无法收回的情况下，以全部固定资产所作的抵押，均应认定无效，同时应予注意的是，在认定抵押效力时，应区分抵押前的其他债务和抵押后的其他债务，实事求是地确认抵押效力，而不应不分青红皂白，一律认定抵押无效。在保护其他债权人利益的同时也应对抵押权人的合法利益给予重视，不能顾此失彼。
考虑到前属司法解释具体适用中的诸多困难，建议最高法院在适当的时间对这一司法解释予以修改，对“其他债权人”的保护，可以考虑其他更易于操作的方法，如规定其他债权人在抵押设定后的一定期限内有对抗抵押权的抗辩权，一般以六个月为宜。也就是说，其他债权人在抵押行为设定后的六个月内就其债权清偿向法院起诉，该债权对抗抵押权，相反，如不及时就其债权向法院起诉，今后不得再对抗该抵押权。这样做有三个好处：一是能保持与“破产法”第35条的衔接，即“其他债权人”起诉后，如其债权得不到清偿，可申请债务人破产。这样按35条规定，前属抵押行为将被当作“人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内”的担保行为而无效，二是使“其他债务人”有机会根据债务人的信用状况、财产状况对债务人的抵押行为作出符合自己利益的选择，符合法律保护第三人利益的原则;三是通过督促“其他债权人”及时主张权利，从而对债务人形成潜在的压力，使其面对破产的威胁而不敢滥设抵押。
