关于最高额抵押权的转让

最高额抵押权与其基础法律关系图

债权1债权2债权3债权…

现有债权

将要连续发生的债权

最高额抵押权

债权确定日即结算期

最高额抵押权设立之日

《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”据此，因主合同不得转让，故作为具有最高额抵押权与一般的抵押权不同，不能转让。物权法对该规定有突破，根据《物权法》第204条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。根据此条规定，最高额抵押权的转让实务中应遵循以下规则：

1、最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权随同其所担保的债权(如图所示包括全部主债权即包括“将要连续发生的债权的全部范围”)一并转让。因为这时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让。但此时是否允许部分主债权转让，比如如图所示，债权1发生转让最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第72条第1款规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权无异，部分抵押权转让问题也适用上述条款之规定。接一下来的问题是，新债权人取得抵押权是否需要重新进行抵押登记根据解释第72条规定并没有要求受让债权后的债权人必须重新办理抵押登记或变更抵押权人手续后才能享有和行使抵押权。若要求转让抵押权必须重新办理抵押登记手续或办理抵押权人变更手续，则实际操作中往往会因抵押人不肯再次合作(怠于协助行为)而使抵押登记的变更手续很难顺利完成，这样抵押权便难以有效转让了，抵押权转让的规定便会形同虚设。况且《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条也明确规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”从这条规定的立法意图和立法精神应当可以看出，在抵押权随主债权转移后，受让人即可依法取得主债权的抵押权，原抵押登记应当继续有效，无需重新办理抵押登记。但此规定毕竟是针对金融资产管理公司的，因此，为防范风险银行如发生此等事宜，办理抵押登记之变更手续为妥。

2、最高额抵押权所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。但如果抵押权人与抵押人约定，在发生债权转移时，最高额抵押权对转移后的债权继续承担担保义务，则法律尊重当事人的决定，承认其效力。换言之，如果当事人有约定，在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权可以与该最高额抵押权的基础法律关系一并转让;如果当事人没有约定，也可单独依债权让与的方法转让，但其转让后成为普通债权，最高额抵押权不得随之转让。最高额抵押债权的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。依照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。故对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。《物权法》第204条规定在最高额抵押担保的债权确定前，并不限制主合同债权的转让，允许主合同项下的部分债权自由转让，如此既给予了当事人更多的选择，也有利于维护抵押人的利益。部分债权转让，最高额抵押权是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。最高额抵押权的显著特征是其独立性。最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，与单个的债权之间无从属性。在决算前不随被担保债权的转让而转让，在转让上与被担保的某一笔具体债权之间无从属性，最高额抵押担保仅对特定的债务人或者特定交易关系中连续发生的债权负责，在决算之前，不从属于哪一笔债权。因此，法律不禁止主债权的转让，但原则保留最高额抵押权之特性即独立性，即一般情况下部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，意味在无约定之情形下，部分债权的转让将导致该等转让债权的无抵押。但法律又规定当事人另有约定的除外，充分吸收了德国民法典之作法，给予当事人以充分的自由。当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押也随之转让。约定情形主要有以下两种：一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。此时，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记;二是部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。[①]

根据以上分析，在最高额抵押权的转让过程中，稍有忽略，就会出现部分债权无担保情形之出现，因此商业银行应当严格控制最高额抵押权转让，如果出现部分债权无担保，应当让其另行提供担保。

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