提问
【精神损害赔偿】在我国违约精神损害的须救济性
1、
认为精神损害只能在侵权中提出，不能由违约提出。
“损害”一词，从现代汉语大词典中查出，其含义为“事业，利益，健康，名誉等蒙受损失”，从其含义可以看出，损害本身只是一种事实状态，而不问其来由，不管是基于何种原因所致，只要是权利或利益的一种不利状态，即为损害。损害可因合法行为，意外事件，事实行为及违法行为所致，可见，损害与侵权行为之间并无必然的联系，侵权并不是损害发生的唯一原因，也即是说损害可能由侵权所致，也可能因其他如违约或合法行为或自然事件等所致。而国内大多学者在定义损害一词时，首先所涉及的一个用词是侵害，认为损害是基于侵权行为所致，当然精神损害也就只能由侵权行为所致,正是由于这一错误认识，认为精神损害在侵权中发生，而在违约中不会发生，才导致他们在违约精神损害问题上的固执的看法，认为精神损害赔偿只可在侵权领域才可提出，而在违约中不能提出。
竞合理论可以解决在违约中出现的精神损害的救济问题。
首先，竞合理论是否可以完全解决在违约中出现的精神损害的救济问题呢由于违法行为导致的精神损害中的主要的两大类就是由于违约或侵权导致的精神损害，在民事领域，可能存在是这样几种形式：一是单纯由侵权导致的精神损害;二是单纯由违约导致的精神损害;三是违约与侵权并存导致的精神损害。合同法的竞合理论即是指第三种情形，现行的民法通则及最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释即是指第一种情形，至于第二种情形下的精神损害，则都没有提及，故现行法律对于精神损害的规定是不完全的，不全面的。竞合理论在第二种情形下就显得无能为力了。
其次，竞合理论是否提供给了当事人完全自由的选择呢，违约适用精神损害赔偿是否会使竞合理论失去意义呢第一，合同法允许当事人在违约与侵权并存的情形下，择一行使。但是事实上目前的实际情况是合同法对于精神损害的赔偿并没有明确的规定，结果导致存在精神损害的情形下，只有主张侵权才可获得赔偿，主张违约则无法得到赔偿。当事人如果想要获得精神损害的赔偿，就只得以侵权提出，因为他无从选择，故这一竞合理论并没有提供给当事人选择的权利，可见，在违约中没用精神损害赔偿的规定才实际上使得竞合理论失去了存在的意义，而不是相反。第二，即便是在违约行为与侵权行为并存的情况下，当事人可以由侵权获得精神损害的赔偿，但由于违约责任和侵权责任在承担上毕竟存在着太多的差别，这种差别直接影响到当事人权利的实现，如果当事人可以选择违约获得精神损害的赔偿的话，则可能减少由于主张侵权所带来的不方便之处。如在举证责任的分配上，对于违约，因为合同适用的是严格责任，遭受违约方只要举证证明对方有违约的情形即可;对于侵权，因为一般的侵权行为适用的是过错责任，受害方还须举证证明加害人的过错，对于主观的过错要举证相对而言当然就显得更为困难，当然是如果是特殊侵权行为的话，受害方所负的举证责任就接近于违约的情形了。
2001年3月10日最高人民法院发布了关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释，也使一部分人认为，实际生活中发生的违约精神损害可以通过寻求民事侵权上的救济途径来解决。
典型如旅游胶卷送去冲洗而被照相馆遗失案件，认为当事人可以通过司法解释第四条来获得救济，将此类案件归结为侵犯他人特定纪念物的侵权行为，适用这一司法解释作为当事人寻求救济的法律依据。
而实际上，这一案件的性质是什么呢应该是合同上的违约行为，而不是侵权的民事行为。要认定这一案件的性质究竟是侵权还是违约，关键的问题当然在于何为侵权，何为违约，如果这个总是清楚了，当然本案的性质也就清楚了。
侵权仅以违反任何人在日常生活上不得加害于他人的一般社会安全义务，而违约系违反在特别结合关系上的具体社会安全义务及合同义务。违约与侵权的本质区别，在于其违反的义务的性质。违约违反的是约定的义务，合同关系中的当事人之间的义务，而侵权违反的是法定的义务，也即是一般的义务，是一般的人与人之间的义务。所以，区分一个案件是违约还是侵权案件，就看当事人之间违反的是否是合同的义务，还是一般的法定义务。
上述案件中，显然违反的是合同义务，故应定性为违约案件，而不是侵权案件。如果双方当事人不存在上述合同关系，则案件性质可能不同。比如，甲为了报复乙，将乙的胶卷丢到河里，致胶卷毁损案，则是一起简单的民事侵权致精神损害案件，可依上述司法解释来加以解决。
因民事违法行为致特别的纪念物品灭失毁损引起的精神损害，可分为由违约或由侵权引起两大类，一类是一般情况下，特定纪念物因他人致毁损灭失，由侵权法来解决;一类是在合同前提下，特定纪念物因合同相对人的违约行为致毁损灭失，由合同法来解决。如果将这两类行为同时都作为侵权来论处，无疑将合同的相对人与第三人处于同等的法律地位。
2、 从人作为人的角度出发，社会给予人们追求精神利益的机会，法律就应给予其在受到损害时的救济方式。
正当的人的情感，感觉是人的精神生活上的非常重要的部分，它必须得到正当的保护。因此，可以想象只限于财产上的损害是多么的狭窄。人的本质不在于他的物质性，而在于他的精神性，物质只是为精神提供支持。人是一切价值的终极来源，人所看中的、认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。当人的情感，感觉受到损害时，那么法律对此就理应有其适当的救济方式。
3、在民法体例上，对于侵权和违约责任均提供精神损害赔偿的救济可以实现两大责任的平衡，不至使侵权和违约中各遭受精神损害的当事人感觉到法律对于他们的不平等。
侵权责任与违约责任平等并列，相互交织，并共同谱出民事责任之全貌。基于二种责任制度，处于相互交织相互配合状态，某种权利或法益，依法律应受保护，侵害之应负侵权责任，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任
依上述说法，当精神利益由于侵权行为受到损害时，应承担侵权责任，而当精神利益易置于契约中时，当违反契约的结果使该精神利益受到损害，同样，应肯定违约责任中的精神损害的赔偿。
当然由于违约精神损害赔偿是新生事物，对于新事物，应该持谨慎的态度。这一制度的施行，在很大程度上依赖于法官的自由裁量权，所以须严格把握。特别是在目前我国法官素质相对不足的时期，尤其要把握好违约精神损害赔偿的适用范围，才不至于引发司法腐败。
故在合同领域，仍然应该奉行违约不予精神损害的赔偿为一般原则，允许某些特定类型的合同违约予以精神损害的赔偿为例外。
至此，需要说明的一点是，不论精神损害的发生是由于侵权引起的，还是由于违约引起的，还是两者同时引起的，在诉讼上，都只能以一个诉因提起诉讼，或侵权，或违约，这样才能保持与民事诉讼法的诉讼体例是一致的。
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