提问
【施工合同的主要内容】关于审理施工合同纠纷案件司法解释之主要内容及在办理案件中的具体运用(1)
(一)司法解释对象：施工合同
1、施工合同概念;
2、施工合同与建设工程合同(合同法269条)的关系;
3、监理合同是否属于建设工程合同(合同法第276条)
(二)司法解释大纲及对应条款
1、合同无效的情形及处理(第一条至第四条)
2、可以按有效处理合同 (第五条至第七条)
3、关于合同的解除权 (第八条~第十条)
4、质量问题 (第十一条~第十三条)
5、关于工程期限的违约责任 (第十四条~第十五条)
6、关于工程结算标准和工程量的确定 (第十六条~第二十三条)
7、关于程序问题的规定 (第二十四条~第二十六条)
8、保修责任 (第二十七条)
9、施行时间(第二十八条) ：2005年1月1日起受理的一审案件。
一、关于施工合同无效的五类情形规定
[内容] 施工合同无效的五类情形
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;
2、没有资质(或者相应资质)的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
3、建设工程必须招标而未招标或者中标无效的;
4、违法分包;
5、转包。
[理解与运用]
1、关于资质规定
资质序列(施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列);资质等级;没有资质;超越资质等级。
2、关于挂靠认定
(1)司法实践中一般不容易认定;(施工企业/发包人/法院);
(2)认定挂靠的标准：建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 》第15条。
3、如何判断是否属于必须招标的范围
(1)认定的标准：《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》;
(2)工程实践中存在的典型问题：总包外直接发包或将总包部分范围收回直接发包，因未招标投标导致直接发包合同无效。
4、中标无效的情形：六种，《招标投标法》第50、52-55、57条。
5、关于违法分包认定
(1)认定标准：《建设工程质量管理条例》第七十八条;
(2)关于违法分包之再分包认定案例：
[案例1.1]某境内施工企业诉某境外施工企业再分包合同纠纷案件
6、关于转包的认定
(1)认定标准：
A、《建设工程质量管理条例》第七十八条规定
B、建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条
(2)关于转包的认定案例：
[案例2.1]建设单位起诉施工企业、设计单位、监理公司承担修复责任法院追加总包作为被告纠纷案件
7、如何在办理案件中运用该规定
[疑难问题]
1、第一条、第四条规定了施工合同无效的五类情形，是否意味着不存在上述情形的建设工程施工合同均有效
2、强制性规定是否影响施工合同效力判断标准是什么
(1)是否为法律、行政法规的强制性规定;
(2)强制性规范是否为效力性规范强制性规范分为效力性规范与管理性规范。效力性规范指违背法律行政法规强制性规定导致损害社会公共利益。否则，为管理性规范。
(3)起诉前是否补办了有关手续
3、转包合同无效、违法分包合同无效是否影响到前手合同的效力
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