评标委员会法定代理和第三人的法律关

【评标委员会】评标委员会法定代理和第三人的法律关系

有同行认为，“代理行为是代理人被法律直接指定，代表被代理人与第三人发生法律行为并产生相应法律关系。这是民事法定代理和商事法定代理都具有的特征属性。”在评标时，评标委员会的评审行为实施的对象是投标文件，不是投标人，评标委员会没有与投标人发生法律关系，所以评标不是法定代理。

我认为，上述命题有三层意思，第一是代理权的来源;第二是代理行为属性;第三是代理的外部法律关系。上述表述的三层意思不仅在法定代理，在其他代理中都是正确的。但是，由于评标不符合第三层意思就判断其不是法定代理是片面的。

众所周知，法定代理权限由法律确定，代理人是否必须同第三人形成法律关系也由相关法律规定。在代理行为中，依据代理权的范围和标准，可分为一般代理和特定代理。一般来讲，法定代理是全权代理，委托代理属于特别代理。但是也有例外，在民事活动中，依据《工会法》规定，工会可以代为工会会员进行某些法律行为，如职工福利、劳工保护等，这也是法定代理。工会可以代表会员和雇主交涉反映会员诉求，如要求雇主增加会员福利、改善劳动保护条件等，这些法定的代理行为权利是特定的，工会也不会和雇主形成什么法律关系如合同关系、买卖关系等。但不能否认这是法定代理。同理，在评标中评标的法定权利也是例外。该法定权利也是一种特定代理，评标活动属于招投标法定程序，而且是法律意思表示;这种法律行为的后果----评标报告对招标人有约束力。当然定标权属于招标人。如果评标报告有错误，招标人可以依法请求监督部们要求评标委员会重新评标或招标。所以以为评标委员会没有和投标人发生法律关系就不是法定代理的意见是不成立的。

关于评标环节有行政属性的判断，我同意张志军的结论意见，“评标委员会不是一个行政主体，评标委员会的行为也不是一种行政行为。”但判断理由不正确。判断是否具有行政行为的关键是，是否得到行政授权。临时机构得到授权也可以行使行政权，如现在各种行政执法检查组大都是临时机构，这不影响其进行依照有行政执法权部门的授权进行执法。评标委员会评标的权利来自法律授权和行政无关，不能因为评标报告有约束力就认定其有行政属性。同时，我也同意志军同志认为“评标委员会是招标人为解决专业问题依法临时组建的专门工作小组。”的意见。我做了一点修改加了’依法”两个字。

但是如何借用民法的概念简要归纳其法律属性，我不同意志军同志对于雇佣关系的判断。理由是，一、在雇佣关系中，雇主对选择雇佣对象有完全自主权。但招标人不可以，即使确定个别评委也必须符合特定条件;第二，雇佣对象的工作内容完全由雇主决定，可大可小，可多可少。但评标工作不是雇主决定的，“依据招标文件对投标文件进行评审”的权利不是合同约定而是来自法律规定，这条是关键的要件;第三，雇佣的报酬是依据合同商定的，应当依据工作质量和数量决定，可多可少。但评标专家费是招标人依照地方约定成俗的规则给付的，双方没有约定。雇佣关系的最大特征是一个完全的民事合同。民事合同的基本特征是平等、自愿。而评标活动不是这样，评标有强制性和法律约束性而不是平等自愿和合同随意约定性，这是雇佣关系不能成立的根本理由。也有专家建议是否可以在雇佣前加一个“法定”变成“法定雇佣”，或者法定委托、法定咨询等，这些都不是民法中的相关概念，法律属性必须源自法律。

考虑到其它代理的要件以及我对招投标活动中法定代理特殊性的分析，在委托关系、雇佣关系、法定代理等表述中，我认为，评标委员会法定代理的属性比较恰当的。其实，法定代理就是法律规定的代理，这是根本的要件;其次代理就是由于各种原因，把当事人的权利交别人办了并由当事人接受有约束力的代理后果。评标不是这样吗

其实，是否同意评标委员会工作法律属性的认定并不重要，关键是通过这种认定和归纳，站在法理的高度指导招标人、评标委员会正确行使合法权利，行政监督部门依法监督，从而规范招投标活动使其真正发挥相应作用。