提问
我们一般把已满14周岁未满16周岁的未成年人称为“相对负刑事责任年龄人”。我国刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”刑法中多处出现“依照……定罪处罚”、“以……论处”的表述，有些条款涉及刑法第17条第2款规定的八种罪行，如第267条第2款、第269条、第310条第2款。司法实践中，对相对负刑事责任年龄人能否适用这些条款颇有争议。
一、最高司法机关对相对负刑事责任年龄人适用刑法第269条的分歧
相对负刑事责任年龄人是否可以成为刑法269条转化型抢劫的主体一直为理论和实务界所争论。在2003年最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》中就规定“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”最高人民法院在所编撰的《刑事审判参考》第28辑“姜金福抢劫案”中也明确了这一观点。但2006年最高人民法院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则改变了上述观点，其第10条规定“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”最高人民法院法官就该条表明了权威观点：“14-16周岁的人，不管在何种情况下，均不能适用刑法269条规定的转化型抢劫罪。至于其后续的暴力、威胁行为构成何种罪的就定何种罪，比如定故意伤害等。”[①]最高司法机关有关规定互相矛盾，让司法人员在处理具体案件中变得无所适从。
二、对“依照……定罪处罚”、“以……论处”条款应区分属于法律拟制还是注意规定
最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中对相对负刑事责任年龄人是否适用刑法第269条的问题出现了分歧，究其原因，是对该条款法律性质的认识不同。笔者认为，要辨析刑法第267条第2款、第269条、第310条第2款等条款能否为相对负刑事责任年龄人所适用，首先要分析这些条款属于法律拟制还是注意规定。
法律拟制是一个外来名词，《布莱克法律词典》这样解释:“法定拟制是一种法律假设或假定,把虚假视为真实,把虚无当作实在。这种假定,即把不存在的或也许不存在的东西虚构为存在的假定,其目的是为了实现正义。”法律拟制实际上就是通过立法的方式为不同的犯罪行为拟制了相同的法律效果。
注意规定则在刑法已作出普通规定的情况下，对其中某些情形，为避免司法人员忽略，而特意列出。注意规定有两个基本特征：从内容看，注意规定的设置并不改变相关规定或刑法原理的内容，只是对相关规定或刑法原理内容的重申;从功能上看，注意规定只具有提示性意义，不导致将原本不符合相关规定的行为也按照相关规定论处。[②]
可见，法律拟制与注意规定最根本的区别是：法律拟制是将原本不符合某种犯罪构成要件的行为作为该种犯罪处理;而注意规定是本身该行为就符合某种犯罪的构成要件，只不过是在法律条款中予以特别指出。
分析刑法269条和267条第2款，无论是犯盗窃、诈骗、抢夺罪的行为人实施的“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁”，还是“携带凶器抢夺”，其行为本身都不符合抢劫罪的客观行为要件。但刑法对于这些明显不符合抢劫罪构成要件的行为直接规定依照抢劫罪处理。所以，刑法269条和267条第2款属于法律拟制。
再观刑法310条第2款，窝藏、包庇罪是典型的连累犯。窝藏、包庇行为人实际上是全程参与，事前介入，完全应当构成被窝藏、包庇行为人的共犯。所以，刑法310条第2款属于注意规定。
三、相对负刑事责任年龄人不能成为法律拟制条款的主体，但可以成为注意规定条款的主体
笔者提出上述观点的理由是：
对于刑法17条第2款的规定，法律如此设置的初衷是因为已满14周岁不满16周岁的人已经具备了一定的辨认是非和控制自己行为的能力。立法者认为这八种行为是这个年龄段的人应当能够辨认和控制的，所以相对负刑事责任年龄人仅对这些行为承担刑事责任。对于法律拟制条款，尽管其罪名可能是这八种之内，但其本身并不符合这八种罪行的构成要件。如刑法267条第2款，如果不是刑法的特别规定，人们很难认识到“携带凶器抢夺”的行为要以抢劫罪来认定。在这种情况下，要让相对负刑事责任年龄人来辨认自己“携带凶器抢夺”的行为与抢劫行为具有相同的社会危害性，进而要对该行为与抢劫进行等值评价，显然是对他们的苛求。而注意规定是对本身符合某罪构成要件行为的重申，相对负刑事责任年龄人应当对这些行为予以辨认和控制，也应当对此承担责任。
刑法第17条第2款规定的是八种犯罪行为而不是八种具体犯罪的罪名。对于刑法第17条第2款规定的性质在理论界有两种截然不同的观点：“罪名说”和“罪行说”。2002年全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》明确“刑法第17条第2款规定的八种犯罪是具体的犯罪行为而不是具体罪名”。据此，我们应当严格依照这八种具体的犯罪行为来区分哪些应由相对负刑事责任年龄人承担责任。如刑法269条，无论是先前行为，还是其后行为都不是抢劫行为，显然也就不能等同于刑法17条第2款的抢劫行为而由相对负刑事责任年龄人来承担刑事责任。而刑法310条第2款则不同，只要行为人与被包庇、窝藏人事先通谋，如果被包庇、窝藏的犯罪在刑法17条第2款规定的八种具体犯罪行为中，那么行为人的行为就是该种具体罪行，他自然应承担责任。
法律拟制和注意规定对构成要件符合性判断以及适用的条件是不同的。如果某规定是注意规定，在定罪时就应坚持主客观相一致的原则。相反，如果该规定属于法律拟制，就意味着可以偏离主客观相一致的原则，在一定程度上有客观归罪的意味。在客观归罪受到普遍诟病的大背景下，笔者虽然无意讨论刑法中是否应当有法律拟制条款，但有一点可以明确，对于心智尚未成熟的相对负刑事责任年龄人适用带有客观归罪性质的法律拟制条款是不妥当的，也是违背我国对未成年人特别是已满14周岁不满16周岁人宽宥的刑事政策的。
综上，我们可以得出结论，对于刑法中第267条第2款、第269条等法律拟制条款，相对负刑事责任年龄人不能适用。对于第310条第2款等注意规定条款，相对负刑事责任年龄人可以在刑法17条第2款规定的八种罪行范围内适用。
