提问
案情
犯罪嫌疑人吴某，在山场作业时，发现山场的空地上有10根天然红豆杉原木(折成活树为3棵)及1个红豆杉树蔸，随即产生了非法占有的念头。2008年7月8日，吴某将这些红豆杉运往外地的途中被公安机关抓获。在认定该盗窃犯罪的情节上产生了分歧。
分歧
第一种意见：吴某盗窃的10根天然红豆杉原木及1个红豆杉树蔸的市场价值为人民币2万余元，数额巨大，应按盗窃数额量刑处罚。
第二种意见：吴某盗窃的天然红豆杉原木及红豆杉树蔸，该植物属于国家重点保护植物，在市场上禁止流通，没有市场价格，应按其犯罪情节量刑处罚，该情节应当比照非法采伐红豆杉所构成的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的量刑情节确定，且应当轻于后者的情节，处以的刑罚也应当适当轻于后者。
分析
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、红豆杉是国家的一级保护植物，国家禁止对天然红豆杉进行砍伐，同样禁止天然红豆杉的原木在市场上流通。对于市场上禁止流通物，是没有市场价格的。天然红豆杉树木在市场上禁止流通，要得出其价格是非常困难的。更何况红豆杉之所以是国家的一级保护植物，是因为其存在数量已经非常有限，已到了濒临面绝的境地。对于一种濒危植物而言，其生态价值、社会价值及科研价值是不能用价格衡量的，也是无法衡量的。而且，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法采伐珍贵树木行为的情节是以非法采伐的树木的棵数或体积来认定的，而不是以树木的价值来认定，其中一个重要原因是珍贵树木的价值是无法用价格来衡量。试想一下，非法采伐时，树木的价值都不能衡量出来;在盗窃时，树木的价值就能衡量出来，这显然是违背常理的。
二、天然红豆杉树木属于禁止流通物，应当属于违禁品或等同于违禁品。按照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。但在实践操作中存在的一些问题：盗窃违禁品的行为达到何种程度才构成犯罪;何种程度为情节较轻;何种程度为情节严重等等刑法及相关司法解释并未做出相关规定。就本案而言，在认定犯罪情节时应当与非法采伐红豆杉的犯罪情节联系起来，将盗窃非法采伐的红豆杉树木的行为与非法采伐红豆杉的行为置于一个整体中，比照非法采伐红豆杉的犯罪情节来确定盗窃行为的情节，但可以肯定的是此时的盗窃情节应当轻于非法采伐的情节。
三、为什么本案在认定盗窃的犯罪情节时应当根据非法采伐红豆杉的犯罪情节来确定，且轻于后者呢本案中，犯罪嫌疑人吴某所盗窃的是他人已经砍伐好堆放在山场上的红豆杉原木及树蔸，主观上主要是临时起的贪念，其主观恶性不大，人身危险性比较小。进一步分析，从客观上看本案的盗窃行为与非法采伐行为相比，盗窃行为的危害性明显小于非法采伐行为，非法采伐行为是该盗窃行为的基础行为，且非法采伐行为对天然红豆杉的破坏是无法弥补的，而盗窃行为所破坏的社会关系及财产相对而言具有可恢复性。按照刑法规定，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的量刑范围为：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。盗窃罪的量刑范围为：三年以下有期徒刑、拘役或管制。 案情 犯罪嫌疑人吴某，在山场作业时，发现山场的空地上有10根天然红豆杉原木(折成活树为3棵)及1个红豆杉树蔸，随即产生了非法占有的念头。2008年7月8日，吴某将这些红豆杉
