未办房产证的房屋离婚时如何处理？

[案情]
谢某和陈某某于1996年4月20日办理了登记手续。婚后感情尚好，但近年常因家庭琐事发生吵架。陈某某于2008年1月离开谢某赴浙江省宁波市务工后，双方生活至今。谢某为此向法院提起，并要求自己于2009年3月出资购买的一栋房屋归自己所有。陈某某同意，但要求平分房产。另查明，谢某购买的该栋房屋系，写明款清之日房屋就归谢某所有，谢某现已按合同约定付清购房款且已入住，但未办理过户手续。

[分歧]

夫妻关系存续购买、未办理的房屋，离婚时如何处理

第一种意见认为，谢某在婚姻存续期间购卖的该栋房屋属谢某和陈某某。谢某已按合同付清购房款，该栋房屋已属于谢某和陈某某所有，事实上谢某也已入住，办理过户手续仅仅是需履行的形式而已，法院为减少的讼累，实现法律效果与社会效果的统一，应依法判决谢某和陈某某离婚，该栋房屋由二人平分。

第二种意见认为，因没有办理变更的手续，房产管理部门登记的人并未变更为谢某，谢某并未取得该栋房屋的所有权。故本案不宜判决该栋房屋所有权的归属，只能判决该栋房屋的使用权的情况。应依法判决谢某和陈某某离婚，该栋房屋由二人按份使用。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下：

根据《中华人民共和国》第九条第一款规定： 不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定： 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。 显而易见，本案中，谢某按合同付清购房款后，依合同有取得该栋房屋所有权的权利，但由于未到房产管理部门登记变更所有权，谢某还没有取得该栋房屋的所有权。故该栋房屋属离婚时双方尚未取得所有权的房屋，法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决房屋的使用权。

作者：石城县人民法院 宋英