先行行为是刑法中不作为犯罪义务来源的核心概念,指行为人实施某种行为后,使刑法保护的社会关系处于危险状态,从而产生防止或排除该危险的义务。其本质是行为人通过自身行为介入他人生活领域,引发法律对其后续行为的规制要求。
司机肇事撞伤行人后,将被害人搬离现场并弃之不顾,导致被害人因无法及时获救而死亡。此时,司机的“搬离行为”即构成先行行为,因其使被害人处于更危险的境地,且司机有义务采取救助措施。未履行,可能因不作为构成故意杀人罪。
先行行为的成立需满足三要件:
1. 行为具有危险性,即行为本身或其结果可能导致刑法保护的法益受损;
2. 危险状态具有现实性,而非抽象可能性;
3. 行为与危险状态之间存在直接因果关系。
司法实践中,先行行为的认定需严格区分“作为”与“不作为”。先行行为本身是作为行为,但其引发的后续义务可能涉及不作为犯罪。
先行行为是否包括犯罪行为,是刑法理论中争议已久的命题。
否定论者认为,犯罪行为与先行行为性质冲突。犯罪行为已通过刑罚评价,若再因其引发后续义务构成不作为犯罪,将导致“一行为两罪”的重复评价,违反罪刑法定原则。
肯定论者从法益保护与责任连贯性角度提出反驳,犯罪行为虽具有社会危害性,但其引发的危险状态仍需法律规制。行为人通过犯罪行为使他人法益陷入危险,却无需承担后续救助义务,将导致法益保护漏洞。
司法实践倾向于肯定犯罪行为可作为先行行为,但需严格限定条件:
1. 犯罪行为与后续危险结果之间需存在直接因果关系。
2. 行为人需具备履行义务的可能性。
3. 需避免重复评价。
刑法已对犯罪行为的结果设置结果加重犯条款(故意伤害致人死亡),则无需再以不作为犯罪论处;但刑法未设置结果加重犯(非法拘禁致人死亡),则可能以不作为犯罪与原罪数罪并罚。