以商业索贿为由解雇案二审判决书

案情简介：用人单位以任副课长的劳动者向供应商索贿为由解雇劳动者，劳动者不服，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金、代通知金、加班费及其赔偿金。劳动者对劳动仲裁裁决满意，胜诉。用人单位不服，向法院起诉，并提交了供应商出具的索贿证明及电话录音、退货单等证据。劳动者见用人单位起诉，也跟着起诉到法院。一审劳动者胜诉，用人单位强烈不服，提起上诉。二审维持一审原判。本律师担任劳动者劳动仲裁代理人、一审和二审诉讼代理人。

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

(201O)东中法民一终字第312号

上诉人(原审被告)：东莞沙田明安运动器材厂，三来一补企业，住所地：广东省东莞市沙田镇环保工业城。

负责人：袁慈光，该厂厂长。

上诉人(原审被告)：明安国际企业股份有限公司，住所地：台湾高雄市小港区凤宫里中林路26号，系东莞沙田明安运动器材厂的外方第一商号。

法定代表人：郑锡坤，该公司董事长。

上诉人共同委托代理人：张卫红、张晶晶，分别系广东今久律师事务所律师及辅助人员。

被上诉人(原审原告)：谢甲，……（按：身份信息由本律师屏蔽）

委托代理人：谢国洪，东莞市启明律师事务所律师。

原审被告：东莞虎门龙眼明安运动器材厂，来料加工企业，住所地：广东省东莞市虎门镇龙眼村工业区。

负责人：张国林，该厂厂长。

上诉人东莞沙田明安运动器材厂(以下简称沙田明安厂”、明安国际企业股份有限公司(以下简称明安国际公司)因经济补偿金纠纷一案，不服东莞市第二人民法院(2009)东二法民一初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2002年4月10日，谢甲填写员工基本资料表、劳动合同进入东莞虎门龙眼明安运动器材厂(以下简称虎门明安厂)工作，任工程师； 2006年6月23日，谢甲与沙田明安厂签订一份劳动合同，约定谢甲在沙田明安厂担任副课长，合同期限 2006年12月30日止。合同期限内，又被沙田明安厂派往虎门明安厂工作， 2007年7月1日回到沙田明安厂上班。双方均确认2008年谢甲与沙田明安厂签订了书面劳动合同，但双方均未提供该劳动合同。明安国际公司确认沙田明安厂与虎门明安厂系关联企业。

双方在庭审中确认谢甲2006年5月2008年5月平均每月领取的工资为3646元。沙田明安厂、虎门明安厂主张谢甲的工资结构是按照双方于2006年签订的劳动合同计算的，即按照7．46元／小时计算谢甲的工资，谢甲主张其2006年5月17日至2007年6月30日的底薪应按9.863元／小时计算；2007年7月1日至2008年5月16日的工资应按底薪每月3500元计算。关于上班时间，谢甲主张其2006年5月17日至2007年6月30日，每天上班10小时，每周末至少上一天班，每天上班10小时。2007年7月1日至2008年5月16曰，谢甲主张平均每天上班11个小时，每天都要上班。

2008年5月16日，沙田明安厂出具离职通知书解除了与谢甲的劳动合同关系，该离职通知书载明解雇谢甲的理由是谢甲严重违反公司规定，解雇当日，沙田明安厂结清了谢甲5月份的工资。庭审中，双方均确认明安厂是以“谢甲索贿"的理由解雇谢甲的。

沙田明安厂向原审法院提交了一份由东莞莞城华粤化工商店业主张甲（按：名字由本律师屏蔽）出具的证明，证明谢甲向其索要回扣。张甲没有出庭作证，谢甲对该份证明的真实性、合法性及关联性不予确认。沙田明安厂还向原审法院提交了一份电话录音，谢甲确认该份电话录音，是其与张甲的对话，也确认该录音与沙田明安厂整理的有关录音记载的书面资料一致，但认为从该录音中看不出有索贿的情况存在。

沙田明安厂还认为谢甲与其妻子尹甲（按：名字由本律师屏蔽）串通，勒索供应商，沙田明安厂对此提供了一份退货记录单，该记录单上载明 2008年4月7日、 4月10日、 4月15日东莞莞城华粤化工商店供应的化学纯硫酸不合格。

谢甲向东莞市劳动争议仲裁庭沙田分庭申诉，请求裁决：1、沙田明安厂支付6．5个月二倍经济补偿金45500元及代通知金3500元；2、沙田明安厂支付 2006年5月17日至 2008年5月16日加班费差额69160.84元及加班费赔偿金69160.84元；虎门明安厂支付 2006年10月1日至2007年6月3O日加班费差额5120元及加班费赔偿金5120元；3、沙田明安厂与虎门明安厂各支付工商查询费60元。该庭经审理裁决如下：一、沙田明安厂支付给谢甲经济补偿金23316元。二、沙田明安厂支付给谢甲代通知金3646元。三、驳回谢甲的其他请求。谢甲及沙田明安厂、明安国际公司双方均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。

以上事实，有仲裁裁决书及送达回证、厂牌、薪资单、2002年4月11日入职虎门明安厂的员工基本资料表、体检表、保密既智权归属合约、2002年4月与虎门明安厂签订的劳动合同、2006年6月与沙田明安厂签订的劳动合同、2007年7月2日入职沙田明安厂的员工基本资料表、离职申请单、离职通知书、《证明》、《供应商对谢甲来电录音记载》、个体工商户营业执照、沙田厂干部手机号码一览表、尹甲的员工资料表、退货单以及本案一审庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为，明安国际公司确认沙田明安厂与虎门明安厂系关联企业，原审法院也予以确认。谢甲于 2002年4月11日入职虎门明安厂，2006年6月与沙田明安厂签订了劳动合同，且双方也确认，谢甲2008年也与沙田明安厂签订了书面劳动合同，另因明安国际公司系沙田明安厂的外商投资者，原审法院确认沙田明安厂、明安国际公司与谢甲建立了劳动关系，谢甲在虎门明安厂的工作年限应累加到谢甲在沙田明安厂的工作年限中来。本案争议的主要焦点是：一、明安厂有无足额支付谢甲在职期间的工资；二、明安厂解雇谢甲是否合法。

焦点一、关于谢甲在沙田明安厂、虎门明安厂的上班时间。谢甲认为其上班时间应以其提供计算明细表为准，但对此未能提供任何证据；而沙田明安厂、虎门明安厂也未能提供谢甲的考勤记录。在双方对于谢甲的上班时间均未能提供充分证据的情况下，原审法院根据东莞的实际情况，酌定谢甲在沙田明安厂、虎门明安厂的上班时间为每月26天，每天上班10个小时。而双方均确认谢甲在2006年5月至2008年5月平均每月领取的工资为3646元，故依法折算谢甲的小时工资为：3646元÷【(21．75天×8小时)＋21．75天×(10小时－2小时)×1．5倍+(26天－21.75天)×10小时×2倍】=11.24元／小时，其不仅超过了沙田明安厂与谢甲签订的2006年的劳动合同约定的7.46元／小时，也超过了谢甲主张其在 2007年7月1日前的小时工资9．86元／小时。因此， 2007年7月1日前，沙田明安厂已经足额向谢甲支付工资；至于 2007年7月1日后，谢甲主张应按其平均工资3500元／月来计算其加班工资基数，但其没有提供证据，另结合谢甲自己提供的2008年4月薪资单记载其薪资也包括绩效奖金、加给、津贴、工时薪资等项目的事实，原审法院确认明安厂支付给谢甲工资已包括加班工资，对于谢甲要求按其平均工资3500元／月来计算 2007年7月1日后加班工资基数的主张，不予支持。庭审中，沙田明安厂要求以2006年的劳动合同计算其工资基数，虽然谢甲对此不予确认，但其又未提供相反证据，而且也未按照原审法院的要求在规定的时限内提交其与沙田明安厂签订的 2008年1月1日的劳动合同，故原审法院确认谢甲 2007年7月1日后的工资计算基数仍以2006年的劳动合同约定的7.46元／小时，而如上论述，明安厂2008年5月前支付给谢甲的工资已经远远超过了7．46元／小时。综上，原审法院确认沙田明安厂已足额支付谢甲在职期间的工资，谢甲诉请沙田明安厂支付加班工资及赔偿金，没有事实与法律依据，