提问
试论解除劳动合同的经济补偿金
“经济补偿金”的实质是一种对过失责任的救济方式，来源于劳部发[1994]481号文件《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。在此文的字面中可以看出给予“经济补偿”的原因是违反劳动合同，违反劳动合同有多种形态，其中解除劳动合同是违反劳动合同的一种形态。
本文仅就用人单位解除劳动合同给予劳动者经济补偿金的问题进行探讨。
一、支付经济补偿金的法律、法规、政策依据。
《中华人民共和国劳动法》是支付经济补偿金的法律依据。有关经济补偿金的问题自1994年以来在国家和北京市数十个相关法律、法规、政策文件中体现，主要有的：
（一）劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿的办法》。
（二）劳部发[1995]309号《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》。
（三）2001年12月24日北京市人民政府第91号令《北京市劳动合同规定》。
（四）京劳社办发[2002]161号《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》。
（五）劳社部发[2003]21号《关于国有大中型企业主辅业分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》。
（六）京劳社资函[2003]112号《关于企业终止城镇职工劳动合同是否支付生活补助费的复函》等。
二、支付经济补偿金的条件
用人单位与劳动者首先要签定劳动合同。劳动合同是确认用人单位与劳动者双方权利义务的协议，解除劳动合同是双方终结劳动关系的一种法定形式。
劳动合同必须全面履行。是指在劳动合同依法订立后，双方当事人依据合同的条款，完成合同约定的义务，实现合同约定的权利，致使劳动合同所产生的法律关系得以终止的过程。
（一）用人单位与劳动者必须有书面的劳动合同。
劳动合同在双方协商一致的基础上签订下来，是双方意思表示的真实体现，双方都必须按合同的条款全部落实，不管谁违反劳动合同，必然给对方造成一定的损害，根据“损害赔偿”原则，就应当由有过失的一方，承担赔偿责任。给对方造成损害的责任方承担经济赔偿是责无旁贷的，而受到损害的一方得到一定的经济赔偿是理所当然的。“经济补偿金”是用人单位承担赔偿责任的一种方式。
1、劳动者与用人单位依法签定了劳动合同，从未签订劳动合同就谈不上解除劳动合同。
2、劳动者与其他用人单位没有签定劳动合同，如与其他用人单位签定有劳动合同，与现单位的劳动合同属非法劳动合同，不受法律保护。
（二）劳动合同须在有效期限内。
1、签订的劳动合同是无固定期限的。
2、有固定期限劳动合同距到终止期限六个月以上的。
（三）当事人有解除劳动合同的行为。
1、要有正式的文字通知。用人单位应提前三十天向劳动者发出解除劳动合同意向书。
2、要有解除劳动合同明确的意思表示。在劳动合同书上要有准确的文字表示。
3、解除劳动合同要有具体行为，分单方行为与双方行为。
单方行为：用人单位提出解除劳动合同或劳动者提出解除劳动合同。
双方行为：双方协商一致解除劳动合同。
4、用人单位要有停发工资、停止为劳动者办理养老、失业保险等具体解除劳动关系的行为。
办理解除劳动合同手续后，用人单位应停发工资、停止养老保险、失业保险等，将人事档案及各类保险转移到有关部门。如不办理以上手续，或不完全办理以上手续，则解除劳动合同手续属尚未完成。
5、劳动者要有明确的去向，可办理调入其他单位、到人才或劳务市场存档或办理失业等。
A、调入其他用人单位要有用人单位的商调函，由现用人单位将人事档案及各类保险转移到有关单位。
B、劳动者要进入人才中心或劳务市场存档，要去人才或劳务市场办理个人存档手续，由人才或劳务市场发商调函。用人单位应将该劳动者的人事档案及各类保险转移到人才或劳务市场。
C、劳动者无接收单位，只能做为失业人员，由用人单位将人事档案及各类保险送区县劳动部门，回到街道领失业救济金。
三、解除劳动合同的原因可分为：
（一）用人单位的原因：
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。
1、企业改组为国有参股公司。
2、濒临破产整顿期间。
3、因防治污染源搬迁。
4、用人单位经营范围发生变化，致使劳动者现工作岗位丧失。
（二）因劳动者原因：
1、劳动者患病或非因工负伤，经劳动签定委员会鉴定，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位的规定，用人单位无法另行安排工作的。
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。
3、劳动者犯罪，被司法部门追究刑事责任的。
4、劳动者违反用人单位规章制度。（单位的规章制度应符合国家法律、法规和政策）。
（三）其他原因：
国家因建设、修路等需征用单位工作场所的土地，致使单位搬迁等。
（四）双方一致：
双方协商一致解除劳动合同。
四、给付经济补偿金的标准
经济补偿金的计算依据主要根据三方面：一是劳动者在本企业的工作年限；二是解除劳动合同的主体的态度；三是劳动者的工资标准。
（一）根据劳动者在本单位的工作年限：
1、实际在本单位的工作年限。
2、视同在本单位工作年限。如复员转业军人、插队知青首次参加工作后即在本单位。
3、从其他单位调入本企业的劳动者（只限于国有大中型企业辅分离、辅业改制分流安置富余人员）。
（二）根据解除劳动合同的因由不同：
1、根据劳动者在本单位工作的年限，最多不超过解除劳动合同前12个月工资。
2、根据劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给一个月的经济补偿金，不满一年的按一年的标准发给一个月的经济补偿金。
（三）计算劳动者经济补偿金的工资标准不同。
1、按劳动者前十二个月的平均工资。
2、按用人单位上一年的平均工资。
3、按北京市上一年的平均工资。
五、经济补偿金的支付
给付经济补偿金的依据现均按劳部发[1994]481号《违反和解除劳动俣同的经济补偿办法》（以下简称481号）执行。
481号规定劳动者在本企业工作年限上有两个补偿限制，一是根据职工在本企业的工作年限，每满一年按一个月的平均工资支付，最多不超过十二个月的平均工资；二是根据职工在本企业的工作年限，每满一年按一个月的平均工资支付，没有年限限制。
481号在经济补偿金的数额上有两个补偿限制，一是职工本人前十二个月的平均工资；二是职工本人前十二个月的平均工资或企业上年度的平均工资，二者就高不就低。
本企业工作年限按现行政策比较好计算，按企业与劳动者签订的劳动合同给予上各类保险的时间开始计算。但实行全员劳动合同制以前和企业不规范用工的情况下，本企业工作年限易发生争议。劳动者到企业工作，双方未签订的劳动合同，也未上保险，有时是企业不给上，有时是劳动者不愿上。根据规定，企业有用工自主权，但劳动者必须是与其他用人单位没有劳动关系的劳动者才可录用，劳动者本人要出示与其他用人单位没有劳动关系的证明，社会上流动的人，相当一部分是有工作单位的，与原单位并没有解除劳动关系，有的原单位还给上保险，劳动者不能拿或不愿拿失业证明。致使用人单位无法与其签定劳动合同，也就不好计算劳动者在本单位的工作年限。
（一）双方协商一致解除劳动合同。
481号第五条：“经劳动合同双方当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的用人单位应根据职工在本企业的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年按一年的标准发放补偿金。”
（二）因企业原因解除劳动合同
企业改组为国有参股公司，劳动者可以与原企业解除劳动合同。
北京市劳动局京社劳办发[2002]161号《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（以下简称161号）第三条：“企业改组为国有参股公司或股份合作制企业的，可以继续履行原劳动合同，变更劳动合同的企业法人名称，职工在原企业的工作时间与新企业的工作时间连续计算为本企业工作时间；也可以由原企业解除劳动合同并依法支付经济补偿金后，新企业与职工签订劳动合同，本企业工作时间重新计算。”161号第十条规定：依此解除劳动合同按“职工在本单位工作每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”突破了最多不超过十二个月的平均工资的限度，对参加改组改制的职工从经济上给予了极大的支持。
以下几种情况按劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年按一年计算。劳动者本人前12个月的平均工资或企业上一年平均工资，就高不能低。
1、企业濒临破产整顿期间。
2、因防治污染源搬迁。
3、国家因建设、修路需征用单位工作场所的土地，致使单位搬迁。
4、生产经济发生严重困难的企业，经职工代表大会同意减员。
（三）因企业违反国家有关法律法规、政策，被劳动行政执法部门处罚的：
1、用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿金的，除应全额发给经济补偿金外，还加发50%的额外经济补偿金。
2、用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，以及拒不支付劳动者延长工作时间劳动报酬的。除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，加发相当于工资报酬的25%。
3、用人单位支付劳动者工资报酬低于市最低工资补足工资标准部分的同时另支付低于工资标准部分的25%。
4、终止劳动合同未提前30日通
