提问
关键词: 企业合并反垄断 法律控制
内容提要: 由于通过企业合并进行扩张能够在短时间内迅速满足企业发展的需要，因而企业合并成为实现企业规模经济效应的最佳选择。但是，在增强了实力并确立了市场优势地位之后。企业往往通过各种不正当的竞争手段排挤压榨其竞争对手，破坏自由竞争市场规则。企业合并这种增进社会利益和损害社会利益的双重效果成为各国反垄断法权衡对企业合并进行控制的核心内容。随着中国经济的发展和国际化程度的提高，企业合并现象已经成为灼热的问题。
正确理解企业合并是对其进行法律控制的前提。竞争法（反垄断法）意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，它不仅包含资产转移型的合并，及公司法上所规定的新设合并和吸收合并，还要扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性影响的所有方式，包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或主要部分的营业或财产，与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等实现市场力量集中之目的的行为。可见，竞争法中关于企业合并的界定的重点并非在于被合并的企业的法律人格的变化。而在于企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并对市场竞争的影响，关注合并后是否创设或强化了市场支配地位。正在制定中的我国《反垄断法》（草案）[1]（以下简称《草案》）对企业合并第一次作了较为全面的界定。虽然《草案》并没有延用各国关于“企业合并”的通用名称，而是采用了“经营者集中”的提法[2]，并将其定义为“是指两个以上经营者合并以及一个或者多个经营者直接或者间接取得多个其他经营者全部或者部分的控制权”。
一、对企业合并进行竞争法规制的意义
（一）企业合并控制的基本理论
把企业合并纳入反垄断法调整是市场经济良性运行、保持经济持续发展的主要保障。也是世界各国的通行作法。20世纪早期比较重视对市场结构的控制，而中期开始转向对滥用市场控制力的禁止。使“反托拉斯法反对的是动词的垄断（monopolize）而不是名词的垄断（monopoly）”[3].但对于反垄断法目标的再次审视引发了对企业合并控制的又一次重视，市场力量过度集中带来的社会各方利益的平衡、中小企业和消费者利益的维护等的考虑，使反垄断法在效率目标和社会公平目标之间徘徊，因为“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图……它所保护的也并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会”。[4]这样的争论对各国反垄断法控制企业合并产生很大影响，中国自然也不能例外。
（二）关于我国目前对于企业合并规制的若干疑虑的分析
关于中国的企业合并控制问题一直是反垄断法制定过程中争议较大的，经济学理论的发展也对我国企业合并的法律控制产生了重要影响，特别是从效率的角度出发，对现阶段反垄断法规制企业合并提出了诸多疑问。有必要加以讨论。
1．企业合并控制与规模经济之间的关系。有观点认为，反垄断是市场经济充分发展引起市场力量高度集中的问题，而我国的企业平均规模过小，在经济全球化趋势日益加强的情况下，通过企业联合，组建企业集团，提高企业的规模效益，从而提高国际竞争力是当务之急。因此，目前的主要任务是使企业走向集中，而不是要反对集中和垄断。这种把规模经济效益与反垄断法律绝对对立起来的观点是值得商榷的。
首先，从反垄断法立法的目标看，建立反垄断制度绝不是为了限制大企业，而是建立一个有效竞争的市场结构。因此，当竞争不足时，政府采取推动企业联合的政策是合理的，不少国家在发展初期也是这么做的。但必须看到，推动企业联合的同时会带来市场结构的变化。[5]由于中国的产业同时存在竞争不足和竞争过度的情形，因此在积极引导产业走向规模的同时绝不能忽略市场经济力量过度集中所带来的消极影响。规模经济和维护市场竞争不应该是对立的。事实上，市场经济中“最基本的矛盾和对立，是禁止垄断政策与促进垄断政策的并存”，它们应该“针对经济的实际状态”配合作用[6].发达国家的经验值得借鉴，一方面，对企业合并过程中形成垄断的趋势加以控制，另一方面，通过适度的“豁免制度”允许合理限度的合并。
其次，从规模经济的形成途径来看，企业规模经济通常是在市场竞争中形成的，市场竞争是优化企业规模的有效手段。而对企业合并进行反垄断规制的宗旨，正是在于保护自由而公平的竞争，因此，对企业合并进行反垄断规制就是为了实现规模经济服务，两者在一定程度上可以统一于一部《反垄断法》之中。目前我国许多企业规模不经济，主要并不是因为反垄断造成的，恰恰是因为没有通过有效的反垄断来创造出公平竞争的环境和条件。
2．企业合并规制与民族经济保护的关系。鉴于近年来外资并购国内企业已经成为外商对华投资的新动向，在某些行业和部门已经形成垄断地位，因此有人主张，对企业合并的规制主要应该针对跨国公司，而对国内企业应当缓行，以保护民族经济的竞争力和国家的经济安全。但来自跨国公司的声音却表达了另外一种担忧，他们不能接受那种把市场份额（垄断结构）与跨国公司的垄断行为相联系、据此认为跨国公司实行垄断的说法。他们认为，《反垄断法》理应反对垄断行为，而非垄断结构。[7]
上述认识上的冲突恰好说明对企业合并的反垄断法规制是十分必要的。
首先，我们不能将企业合并问题局限于一个国家的国内市场，我国的市场已经是一个充满国际竞争的国际市场。跨国公司在华并购活动在促进我国国内产业发展的同时，也带来了一些负面影响。某些重要行业的外资垄断导致了整个行业发展的主导权旁落，这对我国的经济安全，对全球经济的公平竞争也会产生不利影响。由于反垄断法属于国内法，其关于禁止或限制垄断状态和垄断行为的各种规定主要是针对国内经济贸易行为的。世界经济巨头对国际竞争的损害并不完全体现在国内，在竞争政策的国际化程度尚未提高时，就需要各国反垄断法进行规制。微软中国公司之所以敢说美国对微软的判决“对中国没有影响”，正是看到了“你手中没有武器”。[8]因此，从保护国际公平竞争的角度出发，通过适用国内反垄断法来规制外国企业对本国市场的垄断本身就是维护国际公平竞争秩序的需要。我国理所当然必须建立反垄断制度，以应对这样的形势。
其次，遵守WTO的承诺和规则要求对于企业合并的规定应该内外资相同。2003年出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》是专门规制外资并购国内企业行为的法规，按照WTO的原则，对境内所有的企业合并应该在控制标准、违法构成要件及法律制裁等方面一视同仁。这就需要统一立法，即使对于过度的外资并购国内企业，防止形成市场支配地位的控制，仍需倚重完整的反垄断法的实施。建立企业合并的反垄断法规制，将包括外资在内的企业并购行为纳入反垄断法的规制体系，其实正是维护我国民族经济安全的需要。如今激烈的国际竞争使各国对企业合并的规制呈现出整体宽容、局部严厉的态势[9]，我国必须坚持市场经济原则和参照其他国家的合理规定，及时反映国际上的新趋势。
3．通过市场竞争实现合并与政府主动推进实现合并的关系。中国的企业普遍被认为规模不大，因此需要加强集中和联合。但是这种集中联合到底是靠市场竞争来实现，还是靠政府推进来实现，则存在不同的见解。有的意见认为，我国属后发展国家，依靠市场自身发育实现经济规模已不能适应国际竞争的需要，应通过促进企业合并的产业政策或者国家直接参与、补贴等方式来培养“国家队”，迅速提升国际市场上的竞争力。这被认为是发展中国家借助政府之手实现规模经济的必要措施。
笔者认为，这样的认识虽然在特定情况下有其道理，但是大量的事实却表明实施这样的政策通常是反生产力的。因为它使企业失去提高效率的“经验”，而这种“经验”是在经历了国内市场的竞争后积累起来的。国内市场的激烈竞争和在国际市场上的竞争力之间存着正相关的关系，企业的规模应该是竞争力的结果，而不是竞争力的原因[10].从我国目前看，由于政府的大力推动和行政安排，中国企业已经走上了通过合并迅速壮大的道路，某些产业的市场集中度已经达到相当高的程度。[11]以航空业为例，根据国务院批准的《民航体制改革方案》，原来20多家民用航空公司于2002年10月实现合并，成立了六大集团。[12]但是这种单纯为了提高产业集中度而非提高企业竞争力的购并效果并不理想，一方面，在寡头的市场结构下，企业为了获得超额利润，很容易实施相互勾结、串谋等措施抬高票价，损害消费者利益；另一方面，由于不是通过市场竞争而是通过行政手段实现的企业集中，仍然存在着竞争不足的情况，航空公司之间的恶性竞争也使得企业经营状况不容乐观。这种通过行政手段实现的效率低下的合并还大量发生在其它的行业中。笔者认为，提升国内企业的国际竞争力的更有效的做法应该是通过市场竞争，让企业实现优胜劣汰的自主结合，那些具有竞争力的企业应该是竞争的幸存者而不是竞争的幸免者。
二、完善我国企业合并的竞争法规制制度
我国对合并进行竞争法规制开始于外资并购浪潮的兴起。1999年的《外商收购国有企业的暂行规定》、2002年的《上市公司收购管理办法》和《利用外资改组国有企业暂行规定》，以及2003年4月12日实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》等设定的合并规则，比以往法律法规中零散规定有较大的突破，引进了反垄断法中较为成熟的原则和
