提问
从 1979 年颁行的《刑法》第 185 条到 1988 年全国人大常委会颁行的和 1988 年 1 月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无关不可能构成受贿罪。但是，上述表述的含义不够确切。 1989 年，两高的司法解释中的所谓“利用与职权或地位形成的便利条件”，仍然使人感到不十分明确。多年来，一直成为对本罪理论研究的难点，尤其在司法实践中，对于许多案件的被告人是否构成受贿罪产生争论，往往就是因为对上述规定的含义有着不同的理解。例如，“利用职务上的便利”，就是指利用本人的职务上的便利，其含义是什么 还有“利用职务上的便利”是否包括“利用工作的便利” 利用职务的便利干什么 哪些情况属于利用职务上的便利 如此等等，都存有争议。
对利用职务上的便利出现不同的解释，如何使其更明确，以消除人们的困惑，防止混淆罪与非罪的界限，很有必要加以研究。
一、利用职务上的便利的含义
我国刑法自 1979 年颁行以来，在理论上和司法实践中对“利用职务上的便利”的内涵和处延，甚至它是否应作为认定受贿罪的要件，产生了不同的理解和争论。理论上的分歧，不能不直接影响到司法机关对案件的处理。有时，一个案件，对于被告人是否利用了职务上的便利，检察机关和法院之间意见相左，甚至在各自机关内部也争执不下，使案件难以解决。之所以这样，与“利用职务上的便利”这一立法表述的抽象性不无关系。
在 80 年代中期，刑法学界的一般观点中，是认为利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力所造成的便利条件，具体表现在，利用自己的职权或不执行自己的职务活动，为行贿人谋取利益。①照此观点，行为人如果没有实施职务上的作为或不作为，就不构成受贿罪。这是对利用职务上的便利的狭义解释。
1982 年，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第 1 条第 2 项规定：“对刑法第 185 条第 1 款和第 2 款受贿罪修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第 155 条贪污罪论处。”修改后的条文没有写明“利用职务上的便利”，因而它是否仍是受贿罪的必要条件，一时间成了疑问。有人认为，立法者根据受贿罪的新特点，取消了“利用职务上的便利”这一要件。②因此，国家工作人员不论其是否利用职务上的便利，只要其主观上有犯罪的故意，客观上收受了他人财物，就构成受贿罪。笔者认为，这种观点是不正确的。受贿罪是渎职罪，即对职务的滥用。如果谋取不正当报酬与本人的职务无关，谈何渎职 ！ 实际上，全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对刑法第 185 条的修改，在文字表述上是不科学的。
1985 年，“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》明确指出：“利用职务上的便利，是构成受贿罪的不可缺少的要件。”重新强调了刑法的原有规定。但是其中谈到这一要件的具体表现时，将其表述为“利用职权或者工作便利”，于是围绕着“工作便利”的含义和科学性，在理论和实践中又产生了尖锐的争论。有人持肯定的观点，有人持完全否定的观点，甚至在肯定观点中，对“工作便利”的解释也并不一致。如有人认为利用工作便利，是指利用工作所涉及的范围内的一切便利。③也有人认为，职务包括职权与工作，因此，利用职务上的便利，就是利用职权与工作的便利。④如此等等。持否定观点的人认为，职务与工作不是同一个概念，后者的外延比前者宽，后者可以包容前者。利用工作之便的外延缺乏明确性，可作任意解释，在司法实践中容易引起混乱。⑤
笔者认为，作为受贿罪的要件，包括利用工作便利，是不适当的，主要是因为这一概念缺乏内涵、外延的确定性和明确性，运用于司法实践中，难免扩大打击面，把不属于受贿的按受贿罪处理。
鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高” 1989 年 11 月 6 日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。
利用职务上的便利到底应当怎样理解，其内容到底包括哪些，这涉及到多方面问题，应当多角度进行综合研究，才能作出科学界定。
从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第 382 条、第 384 条、第 385 条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第 382 条贪污罪、第 384 条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。
从法律上讲， 1979 年颁行的《刑法》第 185 条和全国人大常委会 1988 年颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》都只概括地规定“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，并没有进一步明确规定利用职务便利的具体范围。立法上对受贿罪的这一构成要件规定如此抽象概括，主要是由于当时我国刑法采取的是宁疏勿密的立法原则，往往把多种情况概括为一罪，罪状罪名高度抽象概括。受贿罪就是其中一例。新《刑法》虽然对此情况作了较大的改变，但受贿罪罪名罪状高度概括的状况在一定程度上依然存在。由于罪名的高度概括，就必然发生对条文理解上的分歧和司法适用上的困难。为统一认识和便于适用，作为最高司法机关就需要加强司法解释，对抽象条文，其中包括某些犯罪构成要件，作具体的扩充性的解释，以弥补立法的不足。例如，我国新《刑法》第 288 条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第 285 条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪 （ 日本刑法称事前受贿罪 ） 和职后受贿罪 （ 日本刑法称事后受贿罪 ） ，其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。
从1979年颁行的《刑法》第185条到1988年全国人大常委会颁行的和1988年1月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到1997年3月颁行的新《刑法》第385条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无
对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是 1985 年 7 月 18 日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答 （ 试行 ） 》，把职务便利扩大到工作便利。另一次是 1989 年 11 月 6 日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第 388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。
二、利用本人职权的便利条件
利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是利用公共权力，谋取私利。其表现形式有：
1. 利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。
2. 利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。
应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力，要比法律 （ 或者规章 ） 赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。⑥在这种情况下，职权有法定职权与实际职权之分。笔者认为，针对中国目前的现实情况，受贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应包括利用本人的实际职权。否则的话，就会放纵一些犯罪分子。
三、如何界定“利用职务上的便利”
1979 年颁行的《刑法》第 185 条与《补充规定》以及 1997 年颁行的新《刑法》第 385 条都将“利用职务上的便利”规定为受贿罪的客观要件。前面已对利用职务上的便利的含义进行解释，但对如何界定“利用职务上的便利”，即利用职务上的便利干什么 哪些情况属于利用职务上的便利，这两个问题还没有解决。
依据 1989 年 11 月 6 日两高的《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题解答》，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益均可构成受贿罪。显然，在索贿时，是利用职务上的便利索取财物，而不要求利用职务上的便利为他人谋取利益。国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现是：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。⑦因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。
因非法收受财物构成受贿罪的，要求公务人员为他人谋取利益，于是出现了这样的问题，利用职务上的便利干什么 是利用职务上的便利收受财物 （ 指单纯接受财物的行为 ） 还是利用职务上的便利为他人谋取利益 抑或收受财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利 在以前的刑法理论中，很少有人研究这个问题，谈论最多的是利用职务上的便利本身的含义是什么
上述三种情况中，笔者认为，国家工作人员收受财物和为他人谋取利益都利用了职务上的便利。因为： （1） 利用职务上的便利，包括利用职务上便利的可能性和利用职务上便利的现实性两个方面，也就是说国家工作人员的职务行为有实施或不实施的潜在可能性和国家工作人员已经实施了职务行为或没有实施本应实施的行为。二者相互联系，在一定的条件下，也是可以转化的。 （2） 认为索贿人利用了职务上的便利，索取财物，而受贿人没有利用职务上的便利收受财物，在同一个条文中作这样解释，难以令人信服。 （3） 如果国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益，又如何成立受贿罪，又怎能认定渎职行为。而且司法实践中，往往需要注意区分的是收受贿赂与接受赠与的界限，关键在于是否利用了职务上的便利。
在司法实践中，索贿是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，甚至即使在为他人已谋取了部分利益时，其利用实施或放弃职务行为的可能性，要求、索要、勒索他人财物。在受贿罪，凡是事前受贿，⑧都是利用了实施或放弃职务行为的可能性，凡是事后受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的现实性，即实施了一定职务行为或不实施本应实施的行为。例如， A 向 B 交付财物，要求 B 为其子女农转非， B 收受了财物。从表面上 B 收受财物似乎没有利用职务上的便利，而实际此时 B 是在利用其实施其职务行为的可能性，试想一下，如果 B 对其职务行为是非实施不可的，也就是具有当然性，或者 B 根本就没有实现其职务的可能性 （ 包括没有职务 ） ， A 也就不会送交财物给他人。此时为什么要送财物 就是因为 B 有实施此种职务行为的可能性， A 为了使 B 将此可能性转为现实性，从而实现其子女农转非，不得不送交财物。反过来， B 也同时利用了其实施职务行为的可能性，收受了财物。事后受贿则是受贿人利用其将实施职务行为的可能性已转化为现实性，即已经实施职务行为或没有实施本应实施的行为，而收受他人财物。从上面表述中，可以看出，利用职务上的便利表现为：国家工作人员利用其实施 （ 包括放弃 ） 职务行为的可能性，在他人有求于自己职务行为时，收受财物，许诺为他人谋取利益，很显然，该财物就成为其所许诺的职务行为的不正当报酬。
从1979年颁行的《刑法》第185条到1988年全国人大常委会颁行的和1988年1月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到1997年3月颁行的新《刑法》第385条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无
四、对“利用职务上的便利”立法的思考
1979 年颁行的《刑法》第 185 条和 1988 年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及 1997 年 3 月颁行的新《刑法》第 385 条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第 382 条和第 384 条是一个意思，在第 385 条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第 388 条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。
关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第 197 条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”⑨奥地利刑法第 303 条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第 304 条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第 331 条第 1 款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。刘亚丽
在深化改革开放，发展市场经济的大潮中，人民群众最担忧的是当前日益滋生蔓延，难以根除的国家工作人员即公务员的腐败问题，这也是我国刑事立法亟待解决和完善的问题。本文试图通过借鉴国际上关于惩治公务员犯罪的一些研究成果，对我国现行刑法存在的对公务员犯罪打击不力，惩治不严，以及进一步完善等问题，提出自己的一孔之见，供大家参考。
一、“吏治”与“民治”的刑罚观
在漫长的中国历史上，无论是立法还是司法实践都贯穿了“吏治”严于“民治”的刑罚观，对违法官吏的犯罪行为科以比一般老百姓犯同样罪较重的刑罚。如秦代已存在着两种类型的渎职犯罪，一类是官吏利用职权所犯的渎职罪，另一类是官吏因玩忽职守所犯的渎职罪，并视其情节轻重对行为人进行刑事处罚直至死刑。唐律对各种官吏的违法渎职罪及其处罚也作了明确的规定，一是擅权行为，指官吏执行职务时滥用职权或超越职权范围的行为均应追究刑事责任。二是失职行为，指官吏依法没有恪尽职守应当受到刑事处分的行为。三是其他违纪行为，指除上述擅权、失职以外的其他违反官吏法规予以刑事处罚的违纪行为。秦、唐的这些“吏治”法纪，严肃了封建法制，维护了统治阶级的利益。
外国刑法也贯穿了“吏治”严于“民治”的刑法观，主要表现在：一、体现了对公务员犯罪从严惩处的立法精神。《法国刑法典》第180条明文规定，对公务员犯贪污罪或贿赂罪而应判处监禁以上刑罚的，必须从重处断。二、规定了上司对属下犯罪应承担连带责任的原则。即上司纵容属下犯渎职罪的，对上司也应当以该种罪论处。三、规定了公务员之间具有互相监督和举报犯罪行为的义务，对违反此项义务的应当追究刑事责任。近现代欧美诸国及日本都非常重视公务员职务上的犯罪在整个刑事法律中的地位，这一共性在许多国家的刑事立法中得到明显地体现。
但是，我国现行刑事立法中对“吏治”严于“民治”的刑法观却体现得相对薄弱，尽管我国刑法死刑较多，刑罚较重，但就公务人员犯罪而言，立法上存在如下弊端：第一、公务人员犯罪在刑法分则体例中地位后置，重要性无法体现。我国现行刑法规定的八类犯罪中，除少数因同类客体相同而分散规定在其他章节中的职务性犯罪以外，大部分以公务员为犯罪主体的渎职罪，则被排列在最后一位，这种排列方法已经不符合目前公务员犯罪日益猖獗的客观实际。笔者认为，根据我国刑法分则各类犯罪排列的主要根据是种类犯罪所侵害的社会主义社会关系的性质及危害程度，由重到轻顺序排列。应当将渎职犯罪在刑法分则中的位置适当前置。第二、刑法（79）第192条有宽纵犯罪之嫌。我国刑法（79）第192条规定“国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分”该规定明显有宽纵犯罪的倾向。因为，既然此条是针对本章全部职务犯罪而言，而且是以构成犯罪为前提的，那么即便是情节轻微，也应当依照严惩职务犯罪的宗旨适当处罚，而不应当由主管部门予以行政处分。第三、职务犯罪起刑数额过高。比如，贪污、受贿构成犯罪的起刑数额在立法和司法文件中规定的竟比盗窃罪高达10倍左右，有悖于社会危害程度决定犯罪构成及其量刑轻重的刑法原理。对职务犯罪的法定刑高低问题笔者认为可以通过两种办法来解决，其一适当提高某些职务犯罪的法定刑。其二有关法条中设专款规定对某些公务员的非职务性犯罪从重处罚的原则。
二、关于资格刑裁判权的旁落问题
当前国际立法例对资格刑的适用主要基于两点考虑予以规定：（1）严重性质的犯罪。其中对被判处死刑、无期徒刑者，必须同时剥夺资格，这是各国通例。如韩国刑法典规定，宣告有期劳役或者有期徒刑，即可并科停止资格；联邦德国刑法典规定，因重罪处1年以上自由刑者得依法剥夺公务员的资格。（2）利用资格进行的犯罪或与资格有密切联系的犯罪，包括政府犯—罪，职务犯罪，营业犯罪等。日本在惩治公务人员利用职务犯罪方面，（具体说是公务员受贿罪）对其追究可分为二类：一是对一般公务员追究刑事责任，其结果把当事人降到一般市民之下。实行有罪推定。举证责任在司法机关。二是对议员和政府高层官员追究政治责任，其结果是把当事人从高官降到一般市民之下。实行有错推定，举证责任在政治家本人。因为政治家本应该是民众的公仆，他们是受群众的委托去行使公共权力的，所以，当他们有了不当行为后，人们就可以怀疑他们侵犯了国家利益和公众利益，就可以不再信任他们，进而追究他们的政治责任。
从1979年颁行的《刑法》第185条到1988年全国人大常委会颁行的和1988年1月全国人大常委会颁行的《补充规定》，再到1997年3月颁行的新《刑法》第385条，都把“利用职务上的便利”规定为受贿罪的要件。从显示受贿罪的渎职性考虑，强调受贿与职务的联系是必要的，与职务无
正是因为资格刑具有（1）政治上否定评价的明显效果。资格刑的基本内容就是对犯罪人的政治权利的剥夺，它明确反映了国家法律对一定的犯罪行为及其实施者的否定的评价。（2）剥夺或限制再犯能力的独特功能。犯罪人的犯罪思想不是一朝一夕形成的，有些犯罪分子的犯罪意识甚至已经积淀为牙口罪的心理结构，形成了一定的犯罪人格。对于这样的犯罪分子，经过一定时间的剥夺自由，进行劳动改造，刑满释放以后也很难改造成为守法公民。这种情况下，对犯罪人附加适用剥夺政治权利，在刑满释放以后的一定时间内剥夺或者限制其再犯能力，在客观上可以巩固对犯罪人的改造效果，使之成为一个守法公民。（3）对国家机关信誉的保障作用。国家公职人员承担着按照人民的意愿对国家的政治、经济、文化等进行有效地管理的任务，理应成为人民的公仆，廉洁奉公、遵纪守法。但有些公职人员凭借本人的某种资格或者身份，从事违法犯罪活动，严重地损害了国家机关的威信，对于这样的犯罪人，判处剥夺其所担任的一定职务，并禁止其在一定时期内担任某一国家公职，有助于维护国家机关的信誉。
资格刑具有其他刑罚不可替代的独特功能，世界各国在适用资格刑方面，都着重体现资格刑的惩罚功能，即剥夺利用本人的资格从事犯罪活动的犯罪人的资格；资格刑的警戒功能，即通过对犯罪人资格的剥夺，还对其他具有同样资格的人起到一定的警戒作用，使之珍惜自己的资格，不去从事违法犯罪活动，以免丧失某种资格；资格刑的防卫功能，即对利用本人的某种资格从事犯罪活动从而使资格刑的适用具有社会防卫的功能。我国现行刑法典中的资格刑，主要包括剥夺政治权利，驱逐出境、剥夺勋章、奖章和荣誉以及剥夺军衔。其不足之处是：（1）内容单一，作用面小。现行刑法典所规定的资格刑，其内容仅限于剥夺犯罪人的政治权利，这种内容的单一性决定了现行的资格刑只能发挥惩治与预防一些人利用所享有的政治权利进行犯罪。而在现实生活中，除了存在着利用政治权利犯罪的情况外，也不乏利用从事特定职业的权利，利用所享有的荣誉进行犯罪的情况，且往往后者多于前者。（2）适用对象不够明确、具体。如刑法第52条所规定的“对于严重破坏社会秩序的犯罪分子在必要的时候，也可以附加剥夺政治权利”，就比较含混不清。“严重破坏社会秩序的犯罪分子”是指哪些犯罪分子“必要的时候”是什么时候这种规定易导致司法的不统一，从而破坏刑罚适用的严肃性和权威性。（3）适用方式缺乏针对性。我国刑法规定，剥夺政治权利一经适用，就要对犯罪分子所享有的以下四项权利全部予以剥夺：一、选举权与被选举权；二、宪法规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；三、担任国家机关职务的权利；四、担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这种立法规定不是根据犯罪人犯罪时所利用的具体权利有针对性地剥夺某种或某几种权利，而是笼统地剥夺四项权利。对犯罪人来讲，有不公正之嫌，不利于刑罚预防犯罪的实现。（4）对资格刑犯缺乏激励机制。资格刑是无期限或者有期限地剥夺犯罪‘人行使一定权利的资格。根据我国现行刑法典的规定，只有在犯罪人因被判处死刑缓期执行或无期徒刑而附加剥夺政治权利终身的情况下，当死刑缓期执行或无期徒刑减为有期徒刑的时候，附加剥夺政治权利的期限才相应地改为三年以上十年以下。凡适用有期限地剥夺政治权利的，无论犯罪人在被剥夺政治权利期间表现如何，均不能减少剥夺政治权利的时间。这样的立法规定，未能体现区别对待的原则，不利于调动资格刑犯改造的积极性。
由于我国刑法所规定的资格刑，存在诸多不足，从某种角度讲，实际上资格刑的裁判权已经旁落，为此，笔者认为有必要采取以下措施予以完善：（1）丰富内容、扩大作用面。在以后修改刑法时，在现行资格刑内容的基础上应增加剥夺从事特定职业的权利，剥夺担任国家机关职务和企业、事业单位、人民团体领导职务以外职务的权利；剥夺享有荣誉的权利。（2）进一步明确适用对象。具体做法是：取消由总则规定资格刑适用对象的现有模式，改为由分则的具体条文规定适用资格刑的犯罪。（3）加强资格刑适用方式的针对性。资格刑的适用，应根据犯罪人犯罪时利用资格的具体情况，确定剥夺一种或几种权利。（4）建立资格刑的复权制度。复权制度，是指对适用资格刑的犯罪人，当具备法律规定的条件时，恢复其被剥夺的权利的制度。复权制度有利于调动资格刑犯改造犯罪思想的积极性。加速犯罪人回归社会的进程。（5）程序内容。刑法应明确规定，复权需由犯罪人向原审人民法院提出申请，由原审人民法院作出裁决。在建立复权制度的同时，刑法还应作出撤销复权的规定。即犯罪人复权以后，如发现其复权前犯有罪行或者复权后原判资格刑期限尚未完毕时又犯新罪，复权撤销。张阳平
