提问
来源：知识产权
时间：2007-11
记者：杨 迅
337调查是指美国国际贸易委员会(简称“ITC”)根据1930年海关法第337条款针对进口产品涉嫌侵犯美国知识产权，损害美国国内产业进行调查，发布进口禁令等救济，并且由美国海关进行执法的行政法律程序。在实践中，337调查不仅被美国知识产权人用于保护其知识产权，在更多情况下，被美国国内厂商作为保护其国内市场，排除竞争的工具。在国际贸易背景下，知识产权人拥有一项重要的独占权利——进口权，即未经知识产权人许可，任何他人不得进口在该进口国受知识产权保护的产品，哪怕产品在出口国是合法生产和销售的(比如在第三国，知识产权被宣布无效或由其他人享有)。美国的337调查就是为保护这种进口权而设的行政保护制度。
337调查通常由美国知识产权人(以专利权人居多)向ITC提出申请，相比普通司法诉讼程序而言，它具有自身的特点。在337调查中，任何未在申请书中列名(甚至不知晓该程序)的厂商都可能受到337调查裁决的约束，并不一定具有指明的被告才能启动调查程序。相对于美国专利诉讼通常耗时5～7年，337调查的周期只有15个月，如此快速的调查程序对于被申请人，尤其是未在申请书中列名的厂商而言极为不利。337调查的主要救济手段为禁止侵权产品的进口，将竞争产品排除出美国市场，以最大限度地满足美国国内厂商的要求，再则，由于“最佳可获得证据”的使用，即在337调查中，申请人虽然仍承担一定的举证责任，但ITC会比较双方的证据，对有优势地位的证据会优先采用，这样将会更严格对待出口商的举证责任。
近年来，美国国内厂商屡次使用337调查，对涉嫌侵权产品予以严密控制，同时试图阻止我国生产的所有涉嫌侵权产品的下游产品(即以该涉嫌侵权产品为原材料的产品)的进口，当上游产品被判定侵权，其下游产品可能也被禁止进入美国市场。我国作为原材料生产大国，出口产品中原材料占据了很大比重，337调查我国厂商向美国出口产品极为不利。对下游产品的调查，主要体现在排除令上。若ITC发出普遍排除令，任何337调查程序下的产品的下游产品都将被禁止进口；若发布的是有限排除令，任何被判定侵权的特定产品的下游产品将被禁止进口。对下游产品适用排除令，美国国内有过争议。反对方认为：ITC对从未在美国出现的下游产品厂商没有管辖权；排除令适用于下游产品违反美国宪法的正当程序原则(Due Process)。但赞成方却认为：当下游产品厂商将产品出口到美国之时，便构成了ITC行使管辖权的最低适用；程序正当问题，是由于“一个国内的专利权人不应该被迫就每一个发现的外国制造商提起一系列单独的调查申请……这么做，只是对ITC资源的浪费”。美国法院也肯认了针对下游产品的禁止进口禁令，认为公布在 ITC网站上的申请书构成了正当程序所需要的通知，而337调查程序也允许未被列名的下游产品厂商的主动参与。由于美国法院的肯认与支持，337调查对下游产品的排除与阻碍更加便利和有效。
在大多数337调查中，将下游产品排除出美国市场是申请人的目标之一，有时候甚至是主要目标。一个明显的例子是：2005年，美国Flexsys科学公司向ITC提出申请，要求禁止“一种橡胶添加剂、其成分和包含该添加剂的产品的进口和在美国的销售”。申请书中列名的添加剂生产厂商是山东圣奥化工股份有限公司，一家位于山东曹县的私营化工企业。山东圣奥每年向美国出口的添加剂仅仅200万美元左右，远远构不成对美国市场的威胁，但是用含有该添加剂的橡胶制成的轮胎在2004年向美国的出口额就达到2．12亿美元。Flexsys公司提起337调查的目的显然不在于添加剂，而是在美国国内轮胎业的支持下，企图排除中国轮胎的进口。337调查已明显影响到我国国内厂商产品的进口，而且具有潜在的威胁性影响。鉴于此，我国厂商应当积极寻找对策，在可能的范围内最大限度的保护自身利益。笔者根据337条款对下游产品厂商调查的程序，提出我国的下游产品厂商应对337调查的途径及抗辩理由。
(一)下游产品厂商加入337调查中的途径
根据337调查程序的规定，下游产品厂商可以通过以下途径加入337调查：
1．作为被申请人答辩
在申请人申请书上列名的下游产品厂商自然可以以被申请人的身份主动对337调查申请书上的指控进行答辩。一旦下游产品厂商对337调查作出答辩，在调查程序上，将享有和其上游涉嫌侵权厂商同样的地位。
根据ITC的调查规则，被申请人应当在收到答辩通知和申请书副本后20天(或者答辩通知中载明的时间)内向ITC提出答辩，否则被申请人可能被认为认可申请人的申请主张。此外，如果申请人要求临时禁令，对临时禁令的答辩必须在10日内完成。对337调查答辩的范围是广泛的，包括挑战申请人知识产权的有效性，质疑其产品的侵权性，辩解其产品对美国市场的影响程度，以及对排除令的范围作出建议。
由于337调查旨在给与美国国内产业及时的保护，ITC规则规定：除非被申请人提出延长答辩时限的申请，答辩时限通常被严格执行。答辩人申请延期答辩的理由可能是：申请书中涉及问题众多或异常复杂，申请书由于技术原因延期送达、或者被申请人未能及时得到申请书。延迟申请一俟批准，答辩时限可能被允许延长1—3个星期。
对下游产品厂商而言，337调查的答辩时限尤其如此。这是因为：第一，下游产品厂商往往缺乏有关上游涉嫌侵权产品的技术特点和性能的资料；第二，下游产品厂商往往以小企业居多，缺少及时反应所必需的资金和人力；第三，在实践中下游产品厂商往往需要联络上游产品厂商，共商抗辩对策。
2．作为非被申请人的介入程序(Intervention)
在更多情况下，一项337调查申请会被写作“关于某某涉嫌侵权产品以及包含该产品的下游产品的调查，”即下游产品厂商不会被列在337调查的被申请人名单上。有鉴于337调查会对未列入被申请人的下游产品厂商产生影响，下游产品厂商需要及时了解ITC网站上公布的337调查通知，及时介入与自己有关的337调查。
根据ITC调查规则，在337调查程序中，任何一个利益相关方，包括下游产品厂商都可以申请介入337调查程序。一俟该申请得到准许，下游产品厂商将享有答辩人在337调查中的地位，对未决事项提出辩解，并且，在不影响调查进程的情况下，对已经讨论过的事项提出意见。
ITC的行政法官会考虑以下因素以决定是否准予介入：第一，介入申请之提出是否及时；第二，介入申请人之财产或业务是否337调查的对象；第三，337调查程序是否在实际意义上影响介入申请人的权益；第四，介入申请人之权益是否能够被337调查现有各方充分代表。通常情况下，只要及时提出介入申请，下游产品厂商一般能够被允许介入337调查。
3．对ITC初步裁决的评论
在337调查的听审结束之后，ITC行政法官会做出初步裁决。如果ITC行政法官初步认定被申请人侵权，各利益相关方有权在ITC规定的时间内向ITC提交对ITC初步裁决的评论。该评论一般不应讨论申请人知识产权有效性、产品的侵权性等在初步裁决中重点讨论的问题，而应主要讨论救济的形式，如排除令的范围(有限排除令抑或普遍排除令)以及采取救济的期间。
对于下游厂商而言，对ITC初步裁决提出评论的程序是一项颇为实用的加入337调查的方式，因为：第一，下游产品厂商一般不了解对初步裁决重点关注的话题，即专利有效性和上游产品是否构成侵权；第二，从法律成本角度，对ITC初步裁决提出评论相对耗费低廉；第三，在对ITC评论中，下游产品厂商有充分机会对其自身利益最为相关的排除令的范围和时间问题提出意见。
4．对海关的陈辩
海关是执行337调查之裁决的机关。当ITC下达普遍排除令，海关就会阻止所有判定侵权的一类产品和及其下游产品的进口；当ITC下达有限排除令，海关就会阻止判定侵权的特定厂商的产品及其下游产品的进口。对于许多下游产品厂商而言，往往只有在其产品被封堵在美国海关外时，才了解到排除令对自己的影响。
此时，下游产品厂商可以按以下两种方式向海关提出陈辩：第一，当下游产品尚未出口，下游产品厂商可以向海关正式提出界定其产品是否受排除令限制的要求，并且陈述其产品不受排除令限制的理由；第二，当下游产品已经被阻滞在美国海关外，下游产品厂商可以在海关发出排除进口的通知后90天内向美国海关提出其产品不受制于排除令的陈辩。鉴于美国海关只是337调查的执行机关，不能对337调查的实质问题作出判断，一般而言，下游产品厂商向美国海关提出的陈辩理由只能是：其产品不包含排除令旨在排除的侵权产品成分。
5．对1TC终局裁决的请愿
337调查程序规则规定：一俟支持排除令的客观情况发生变化，337调查的利益相关方可以向ITC请愿，要求ITC取消排除令或修改排除令的范围，比如当某项下游产品的工艺发生变化，该下游产品厂商可以请求ITC将该下游产品划出排除令的排除范围。
程序上，请愿人必须在请愿书中列明所要求对排除令做出的变更和支持该变更的客观情况的变化，在向ITC提交请愿书的同时，必须同时向337调查的相关利益各方送达请愿书副本。可以支持请愿的客观情况的变化包括：第一，上游产品厂商已和美国知识产权人达成和解；第二，下游产品厂商不再使用337排除令所限制的上游产品；第三，美国知识产权人的专利保护期限届满；第四，如果请愿人在先前的337程序中未有充分机会抗辩美国知识产权人相关知识产权的有效性，该知识产权的有效性也可以成为请愿的理由。
6．请求咨询意见书
337调查程序允许337调查的利益相关各方向ITC请求签发咨询意见书，对337调查之裁决进行解释。请求签发咨询意见书严格来说不是一个正规的法律途径，其本意是解释337调查的裁决中含义不明语句，从而帮助海关执行该裁决。在实践中，下游产品厂商可以利用请求咨询意见书的程序请求确认其产品不在337调查裁决的范围内，但是该程序不能用于推翻或者改变337调查的裁决。
此外，当事
