提问
抵押权的相关规定及分析
第十六章 抵 押 权
第一节 一般抵押权
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
〖对比说明〗
基本同《担保法》第33条第一款，但除“债务人不履行到期债权外”增加了“或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”的优先受偿情形。
抵押合同具有意思自治的特色，因此当允许当事人设定抵押权实现的条件。另外，考虑到合同法上存在预期违约制度，在债务履行期届满前需要实现抵押权的情形也不是没有，所以允许当事人约定。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
〖对比说明〗
与《担保法》第34条相比，去掉了抵押人依法承包抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权时“经发包方同意”的字样，将“依法可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，吸收担《保法司法解释》第47条的规定，增加了在建当中的抵押财产。另外，第四项增加了生产身被、原材料、半成品、产品，明确了担保法第34条中规定的“依法可以抵押的其他财产”，而且明确宣示“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，明确了可以设定动产抵押制度(担保法只限于特殊动产)。另外，对表述的顺序也做了变动，按照不动产到动产这么一个表述方式。总体来讲，可抵押的财产范围明显增加，尤其是确定了“法不禁止即可抵”的原则。
第三十四条 下列财产可以抵押：
(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(六)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
补充说明：关于发包方同意与否条款的删除，亦与目前的农村改革政策方向一致。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
〖对比说明〗
增加了“浮动担保”，进一步扩大了可供抵押的财产范围。
《担保法》对此没有做出规定。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
〖对比说明〗
基本同《担保法》第36条第1、2款的规定。
担保法中的“国有土地使用权”改为“建设用地使用权”，其含义在于建筑物的含义不限于国有土地上的建筑物。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
〖对比说明〗
同《担保法》第36条第3款的规定。
第一百八十四条 下列财产不得抵押：
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
〖对比说明〗
同《担保法》第37条
随着农村改革的深入，该条第2项可能会有所变动。
第(六)项明确了担保第37条“依法不得抵押的其他财产”中的“法”的含义。
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四)担保的范围。
〖对比说明〗
同《担保法》第38条、第39条的规定。将抵押合同的条款“应当具备”的内容修改为“一般”具备，删除了第39条第1款第(五)项“当事人认为需要约定的其他事项”以及第2款“抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”的规定。
体现了当事人意思自治的原则，该条只是规定了抵押合同的提示性条款。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
〖对比说明〗
同《担保法》第40条的规定，但明确禁止流质的时间不限于“抵押合同签订时”，扩展为“债务履行期满前”。用此更准确。
第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
〖对比说明〗
同《担保法》第41条的规定相比，明显的修改是将合同效力和抵押效力区分对待，不再象过去混淆合同生效与抵押生效。明确了以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产((一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;)或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，登记是生效要件。明确以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，登记产生对抗要件。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
〖对比说明〗
本法规定的是动产抵押效力。浮动担保应当登记，但登记只是产生对抗效力，非生效要件((四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造……、船舶、航空器;(六)交通运输工具;)。而按照担保法第41条规定，航空器、船舶、车辆抵押的，亦是登记才生抵押合同的效力。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
〖对比说明〗
181条：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
该条规定了浮动抵押的登记主管部门为工商局，与担保法第42条第(五)项目规定的登记主管部门一致;第二款规定了这种优先权的例外。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
〖对比说明〗
第一句同《担保法》第48条前半部分。第二句同《担保法司法解释》第65、66条，明确后租赁的不对抗先抵押的，但是以登记为抵押生效的条件，如未登记，抵押即使发生在租赁之前，也不可对抗租赁。该后半句修改了司法解释第66条的规定，第66条并没有说明登记与否，而只要求时间上的先后。
第四十八条 抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
司法解释：
第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租
