提问
广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2005)佛中法民一终字第1051号
上诉人(原审原告)蔡伟雄，男，1956年5月6日出生，汉族，住佛山市禅城区惺台公43号一座502房。
上诉人(原审原告)黎洁玲，女，1960年9月20日出生，汉族，住佛山市禅城区惺台公43号一座502房。
上述二上诉人的共同委托代理人谢明、赵万山，广东信孚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)佛山市中旅国际旅行社有限公司(原佛山市中国旅行社)，住所地：佛山市禅城区祖庙路14号。
法定代表人陈树根。
委托代理人张韶，广东正承律师事务所律师。
委托代理人徐娟娟，女，1981年9月22日出生，汉族，住佛山市禅城区绿景一路26号三楼。
上诉人蔡伟雄、黎洁玲、佛山市中旅国际旅行社有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2005)佛禅法民一重初字第2733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2004年7月14日，原告蔡伟雄、黎洁玲与其子蔡子豪(1991年10月29日出生)及其他亲属共12人与被告佛山市中旅国际旅行社有限公司签订了一份《广东省国内旅游组团合同》，参加由被告组织的海南省双飞四天游，两原告及其儿子费用为3310元，出团日期为同年7月17日20时20分。7月17日被告组团出发(出游人数大人29人，小孩8人)，根据被告安排的行程表，次日(18日)的旅游景点为：亚龙湾、鹿回头公园、参观茶艺及大东海等。当日午饭前，除参观茶艺及大东海外，其余景点已经游玩完毕。下午15时30分，游客参观完茶艺后，驱车到当日最后一个景点大东海游玩。到达海滩后，包括被告的导游人员在内，大部分游客均更换了泳衣下到了海里戏水。18时左右，海水风浪突然加大，此时，海里一个大浪打来，将两原告及其儿子等人卷向大海，在众人的呼救下，岸上的黄玮即下水救人，将蔡子豪救上岸时，其已经没有呼吸，黄玮随即坐下用膝盖顶住蔡子豪的肚子抖动，嗣后将小孩放在沙滩上进行压胸抢救。此时当地导游已向120求救，黄玮见状随即要求导游继续拨打120电话。驻地红沙边防派出所在见到救护车未到的情况下，使用警车将蔡子豪送到附近的医院进行抢救，蔡子豪被送至医院时已经死亡。事发当日，被告支付给原告11000元，原告蔡伟雄与另一亲属一起花了10000元将蔡子豪遗体运送回佛山火化，其中在佛山市殡仪馆共花费11272元。由于儿子的死亡，导致原告黎洁玲出现反应性精神障碍，佛山市第三人民医院建议原告黎洁玲全休共计三个月。7月22日，原告蔡伟雄和其亲属与被告单位负责人就事故赔偿问题进行了协商，双方未能达成协议，被告向原告垫付了丧葬费9000元。之后，双方多次协商无果，原告遂向法院起诉。另查明，一、蔡子豪在参加旅行团时，个人向保险公司购买了人身意外险，保险公司已经赔付(包括原告黎洁玲事发当日的医疗费329.91元)。二、原告及蔡子豪等12人与被告签旅游合同时一并支付了旅游团费13660元。三、海南省三亚市大东海泳场属免费对外开放的天然泳场，该海湾海况较为复杂，暗流较多，每逢夏季均频发溺水事故。据当地《海南日报》7月21日“社会新闻”栏目的报道，2004年7月以来，该海湾已经发生6起游客溺水事故，共6人死亡，近百人获救。当地《南国都市报》7月20日的“特别关注(二)”栏目也报道了事发当日及记者采访当日也曾发生另二起溺水事故，其中一人死亡。大东海海滩由三亚大东海经营管理有限公司管理，海滩竖立有该公司的警示游客“勿在夜间大浪大涌海况和雷雨天气时下海游泳”的警示牌，公司称其只是协助政府进行管理，所提供的救助是出于人道。四、被告黎洁玲户口簿记录其服务处所是“升平印刷厂”。
原审判决认为：本案是因履行旅游合同过程中所造成的人身损害赔偿，其竞合了合同纠纷和侵权纠纷两个法律关系，现原告选择侵权纠纷的人身损害赔偿作为其索赔的理由，没有违反法律的相关规定，应予准许。构成人身损害赔偿的要件是，有损害的事实，且相对行为人具有过错，而损害结果与相对行为人的过错具有因果关系。就本案而言，损害事实的存在是显然的，现双方争议的是，被告安排游客到大东海游玩是否存在过错。三亚市大东海是海南省的一个著名风景点，被告安排大东海作为旅游行程的一个景点并无过错。但同时也应当看到，大东海海域的复杂性，三亚大东海虽然作为一个天然游泳场，但由于缺乏完善的安全救生设施，每逢夏季均频发泳客溺水事故，不具有让游客下海游水的条件。本案的事实是，究竟被告的工作人员(导游)是否组织或安排了游客到海里游水。双方在庭审中确认当时被告的随团导游自己也更换了泳衣下海戏水。另外，从常理分析，游客到公众海滩游水一般都必备泳衣。旅游团下住的酒店到大东海有一段较远的距离，游客不可能到了大东海后，再返回住处更换泳衣回海滩游水，旅行团大多数游客均下海游水的事实证明了是有计划的安排和有组织的活动，而旅行团的旅游行程的组织者和管理者是被告及其工作人员，被告对游客下海游水负有组织的责任。虽然原告之子的死亡原因是溺水所致，但被告作为一个从事旅游服务的企业，其应当比游客更加知道夏季到大东海游水的危险性和该处的安全设施情况，而仍然组织安排包括原告及其儿子在内的游客到此游水，是导致溺水事故发生的直接原因，故被告对原告之子的溺水死亡具有一定的过错。虽然大东海设有公告牌及相应的救生员，但从被告提供的2004年7月21日《海南日报》的报导来看，大东海的救助力量是不足的。受害者属未成年人，两原告作为其法定监护人，负有监护义务，被告的工作人员在游大东海时已多次重复了安全事项(原告亦在相关的证明上签名确认)，故原告应比平时更加注意安全情况，由于其监护不力而导致事故发生，应承担因事故造成损失30％的责任。因原、被告的旅游合同已实际履行，且本案是人身损害赔偿纠纷，故原告要求被告返还旅游团费的请求没有法律依据，不予支持。原告黎洁玲要求被告支付营养费，但未能提供医疗机构的意见，故对该请求不予支持。原告黎洁玲在事故当日的医疗费属其损失，故其要求被告赔偿，予以支持。被告按其过错情况应承担329.91元×70%=230.94元。原告提供的吴光忠的交通费凭证，因无法证明吴光忠是原告的直系亲属，该部分的交通费用不予支持。事发当日被告已支付了11000元给原告用于运送遗体，无证据显示原告将该款返还给被告，故对原告请求支付遗体遣返费10000元不予支持。事故还造成原告丧葬费、死亡赔偿金等损失。根据广东省2004年度人身损害赔偿标准中职工月平均工资1581.58元计算，原告的丧葬费为1581.58元×6个月＝9489.50元。被告已支付给原告9000元，根据主次责任计算，被告应承担部分已支付，故对原告丧葬费的请求不予支持。被告已超额支付丧葬费及遗体运送费，因被告无主张返还超额部分，故不予处理。根据广东省2004年度人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入12380.40元/年计算，死亡赔偿金为12380.40元×20年＝247608元。被告应赔偿给原告的死亡赔偿金为247608元×70%＝173325.6元。事故的发生对两原告的精神造成了严重的损害，并导致原告黎洁玲出现反应性精神障碍现象而休息，其要求被告赔偿误工费和精神损害赔偿金的请求合理，应予以支持。参照广东省2004年人身损害赔偿计算标准中国有同行业印刷业15112元/年的收入计算，原告黎洁玲的误工费为15112元/年÷12个月×3.5个月＝4407.67元，被告应承担4407.67元×70%＝3085.37元。原告要求支付精神损害抚慰金100000元过高，根据本案实际情况，原审法院酌定60000元为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十九条的规定，判决：一、被告佛山市中旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起15日内向原告蔡伟雄、黎洁玲一次性支付死亡赔偿金173325.6元。二、被告佛山市中旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起15日内向原告蔡伟雄、黎洁玲一次性支付误工费3085.37元。三、被告佛山市中旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起15日内向原告蔡伟雄、黎洁玲一次性支付精神损害抚慰金60000元。四、被告佛山市中旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起15日内向原告蔡伟雄、黎洁玲一次性支付医疗费230。94元。五、驳回原告蔡伟雄、黎洁玲的其他诉讼请求。
上诉人蔡伟雄、黎洁玲、上诉人佛山市中旅国际旅行社有限公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
上诉人蔡伟雄、黎洁玲向本院提起上诉称：原审判决以蔡伟雄、黎洁玲对游客蔡子豪监护不力为由，判令其对本起事故承担30%的责任是没有事实根据和法律依据的，具体理由分述如下：1、游客蔡子豪是旅游合同的当事人之一，而不是蔡伟雄、黎洁玲擅自携带的随从人员。本案是因履行旅游合同过程所造成的人身损害赔偿纠纷。从《广东省国内旅游组团合同》的主体看，游客蔡子豪虽然是未成年人，但他和蔡伟雄、黎洁玲以及其他团友一样，都是旅游合同的一方主体之一，而不是蔡伟雄、黎洁玲擅自携带的随从人员，因此游客蔡子豪与他的成年团友一样，同属被上诉人佛山市中旅国际旅行社有限公司的服务对象之一。2、既然游客蔡子豪是佛山市中旅国际旅行社有限公司服务对象之一，那么在接受其提供的旅游服务过程中，其人身财产安全的保护责任就理所当然应由上诉人佛山市中旅国际旅行社有限公司独自承担。游客蔡子豪与佛山市中旅国际旅行社有限公司之间是旅游合同关系。因此，蔡子豪作为未成年人，在接受佛山市中旅国际旅行社有限公司提供的旅游服务过程中，其人身及财产安全与其他成年游客一样，不但应受到佛山市中旅国际旅行社有限公司同等的保护，而且还得到优
