提问
【购物纠纷】欧洲关于网络交易纠纷的管辖权理论
在欧洲有关互联网交易的管辖权的判例法尚未建立起来。欧洲大多数国家都属于大陆法国家，因此制定法在这些国家是最重要的法律依据。但是，由于暂时都没有关于网络交易中管辖权的制定法规定，因此一般都借用这些国家有关管辖权的一般国际法和国内法。
涉及到跨越国境的交易或者说国际交易，管辖权问题一般都通过国际法进行调整。欧洲也是如此。而且自从过去的半个世纪以来这个问题越来越多地靠国际公约和条约进行调整。各国越来越意识到各国之间的规定应当统一起来。因此各国在不同领域如家庭法、商法等都制定了国际公约。但是在其他领域却没有类似的国际公约，而且一般都停留在对各个国家的单独研究上，在刑法上尤其如此。
(一)商事活动的管辖权。
在欧洲，有关商事活动的立法管辖权和司法管辖权，主要有以下非政府机构的规范：
1.布鲁塞尔有关民事和商事管辖权及执行判决的公约(简称布鲁塞尔公约)。该公约主要规定的是司法管辖权以及对外国法院判决的执行。
2.《有关合同义务适用法律的罗马公约》(简称罗马公约)。
(二)简单的案例分析：网上购物
为了说明以上两个公约的具体适用情况，我们可以举个例子。德国有个叫“Buzzware”的公司，专门通过互联网从事产品销售。产品是通过普通邮件寄给客户的。假如比利时有个客户，他一样可以通过互联网购买该公司的产品，只要输入信用卡号，该公司也就可以向他收钱了。
1.司法管辖权
(1)与居住地的关系。根据布鲁塞尔公约，如果对成员国居民提起诉讼，应当在该居民的居住地法院提出，而不管其国籍如何。 因此，如果比利时的客户要对Buzzware公司提起诉讼的话，只有德国法院才有权受理。而一方当事人居住地是否在成员国之一境内，则由法院根据其国内法确定。但是，为了确定该地点，法院必须使用其国际私法规则。于是在这个案例当中，案件的审理应当根据该比利时客户提起诉讼所在国家的国内法来决定。设备的放置地，如服务器放置在另一个国家，或者设备的运行或者服务的提供在另一个国家，所有这些问题都可能影响居住地的确定。但这些问题都没有深入的讨论。
履行地的确定。上面谈的只是一般原则，因此也有例外情况。在特定的环境中，这些例外也会影响原告对被告提起诉讼的选择。就合同有关的事项，居住在一个成员国的当事人也可能在另一个国家受到起诉，即当时的居住地所在国，也就是合同履行地。也就是说，合同的履行地决定案件的管辖权。这样，应当履行合同义务地方的法院对案件享有管辖权。就拿上面这个案例来说吧，如果Buzzware未能向比利时客户交货，那么该客户就可以选择在德国法院(被告居住地)或者比利时法院(合同履行地)提起诉讼。
由于在电子商务中，货物是通过因特网提供的，因此对合同履行地讨论对于布鲁塞尔公约也会产生一定影响。
(2)与消费者的关系。布鲁塞尔公约基于对消费者利益的保护，规定消费者既可以在其居住地提起诉讼，也可以在销售方的居住地国家提起诉讼。但是，如果销售方要对消费者提起诉讼的话，则只能在消费者的居住地所在国家法院提出。这样，在以上案例中，如果比利时的卖方未能履行付款义务，如果它是消费者的话，那么比利时法院在对它们之间的纠纷享有排他性管辖权。
(3)优先管辖权。根据布鲁塞尔公约，合同当事人有权在订立协议时约定，一旦发生纠纷时由哪个法院管辖。根据这个约定，其他法院将无权行使管辖权，只有其中一方当事人对该法院的管辖权提出异议时，才能阻止法院行使管辖权。
如果Buzzware在其网页上声明，一旦交易双方当事人因合同纠纷提出诉讼，应当由德国法院受理。这样的生命只有符合布鲁塞尔公约中规定的形式要件才发生效力，即应当符合以下形式要件之一：(1)该协议以书面形式作成，并能提供书面证据;(2)该协议符合当事人之间的惯例;(3)在国际贸易或者国际商务中，符合具有一定影响力的惯例。 当然书面形式要件不仅仅指写在纸上，还应当根据网页上规定的条件来解释。就象其他许多案件一样，应当确定要求书面形式的功能要件，从而得出电子商务环境中可以接受的解决方案。
但是，如果买方是消费者的话，由于存在有关消费者的排他性规定，那么这种规定都是没有效力的。
2.约定管辖权。
(1)选择的自由。《罗马公约》规定，合同应当受双方在合同中约定的法律管辖。其约定不必采用书面形式，但必须在合同条款中相当肯定地表示出来，或者通过案件所处的环境能够得到清楚的说明。因此，这一要求必须根据不同的互联网环境进行解释。
(2)最密切联系。在没有约定适用法律的情况下，《罗马公约》规定了一项原则，即合同应当适用跟合同联系最密切的国家的法律。一般认为，最能反映合同特征的履行合同一方所在国家跟合同得联系最为密切，如果在合同订立时，该方在该国有永久性住所，对于公司而言，其管理中心在该国。根据这一原则，对于Buzzware和比利时买方之间的合同，就应当适用德国法律，因为合同的主要特征是交付货物。
(3)某些消费合同。即使在跟消费者有关的合同中，根据《罗马公约》，合同双方当事人还是有选择适用法律的自由。但是，由于消费者居住地所在国家关于消费者保护的规定属于强行性规定，因此双方的这一约定不能剥夺消费者根据法律应当得到的保护。这样的话，如果比利时的购买者是消费者，那么即使该合同的其他部分适用德国法律，在这一点上他应当受到比利时强行性规范的保护。
即使在整个欧洲的背景下，对于管辖权的讨论同样还得考虑各个国家的具体情况，也就是说要根据该国的法律规范进行讨论。对于商事活动而言，由于像《布鲁塞尔公约》等公约适用于许多国家，因此这些国际公约对于解释互联网纠纷的管辖权问题非常重要。在研究公约时，显然它们还没有进行过修订，以适应电子商务发展的需要。因此就目前情况而言，很难说《布鲁塞尔公约》对于电子商务问题提供了理想的解决方案，尤其是在涉及到通过互联网发送货物如电子产品这个问题的时候。对于互联网纠纷的管辖权，恐怕制定国际公约是唯一可行的解决方案。
(三)刑事案件的管辖权
在管辖权问题上，刑法是各国都不愿意包括国际公约和条约的一个领域。即使国家之间存在合作，这种合作也是非常有限的。每个国家都想自己决定制定怎样的刑法，怎样行使其管辖权。跟商法相比，在国际环境下的刑事案件的管辖权问题就讨论很不够，尤其是在互联网迅速发展的今天，这个问题的解决显得尤其迫切。
1.互联网上的非法物品问题：个案分析
人们对网上服务供应商的责任问题一直存在争议，供应商是否应当对用户的行为负责一直受到质疑。在德国，检察官已经对美国在线服务供应商CompuServe公司德国办事处的执行董事提起诉讼，指控其未能阻止黄色作品和纳粹作品在互联网上的传播。 德国检察官认为，只要在德国能够通过互联网得到这些东西，服务供应商就应当承担责任。 如果把这个问题放到整个国际背景下来考虑的话就更有意思了。关于德国的这个案子，有人在文章中指出，德国检察官的观点是，只要作品或者图像根据德国法属于违法的，而且德国人能够得到，那么不管它们储存在世界任何其他地方，服务供应商都应当承担责任。 他们认为德国政府能够制定法规，使在德国境内的服务供应商承担责任，至于这样做是否明智则是另外一回事。那么如果服务供应商提供服务不是在德国，而是在奥地利，那么德国还能对这些地方的服务供应商行使管辖权吗换句话说，这种观点对于立法、司法和执法权有何影响由于这个问题不但涉及到德国，而且还牵涉到其他国家，因此对这些问题的回答应当根据国际法作出。
2.讨论
(1)立法管辖权。对于德国方面来说，它有权规定向德国人提供纳粹宣传品为犯罪行为，即使这种行为是通过互联网进行的，也是如此，这是一个国家主权问题。它还认为，德国有权制定法律，使德国的在线服务供应商对其用户的行为承担责任。 只有两种情况德国可能丧失这种权利，一是加入限制一国对此类问题进行立法限制的国际协议或公约，另一是遵守具有同样内容的国际惯例，如果存在这样的国际惯例的话。
(2)司法管辖权。
A.不侵害别国主权原则。国际法的一项重要原则就是一国有权对本国境内的财产、人或者发生的行为或事件行使司法管辖权。 因此，德国有权决定什么是犯罪，有权对其境内的罚罪分子进行惩罚。但是，对于在奥地利从事类似活动的人，德国是否能够行使其权利并不清楚。诚然，在取得对方国家的同意之前，它们无权对奥地利境内的人进行干涉或者逮捕，否则的话就干涉了奥地利的国家主权，违背了国际法。只有在奥地利将犯罪嫌疑人引渡德国或者犯罪贩子是在德国境内发现的，德国当局才能行使管辖权。对于互联网来说，这就是一个问题，因为谁都不愿意置身于一国之内，在这个国家他需要对通过互联网上在别国所犯的罪行被处决或者引渡的危险。
B.属人管辖权。根据国际法，一个国家可以根据积极国际原则或者消极国际原则行使属人管辖权。所谓积极国籍原则，指的是一个国家对其国民享有管辖权，而不管犯罪行为是在其境内还是在境外实施的。如果一个在奥地利生活和工作的人是德国国民，那么德国就有权根据国际法该犯罪嫌疑人行使管辖权，进行惩罚。根据消极国籍原则，只有在受到伤害或者民事损害的人是一国国民时，该国才对该犯罪行为享有管辖权。因此，如果德国国民由于互联网上发布的资料受到伤害或者损害——但这是很难确定的，那么德国就可以根据国际法对犯罪行为行使管辖权，即根据德国法律对实施犯罪之人提出指控。
C.属地管辖权。一般说来，一国对其境内发生的犯罪行为享有管辖权，但是问题是怎样确定犯罪发生的地点。就本案例来说，是在德国还是在奥地利根据客观属地管辖原则，如果一国需要对另一国境内发生的行为享有管辖权，那么就必须符合以下条件：a. 该行为是在该国境内完成的;b. 对该国境内的社会经济秩序产生了严重影响。 可以举个例子说明这个原则的适用。比方说，某个人从英国寄了一带有欺诈内容的封信给德国某个人，并且从德国人手里骗到了一笔钱，那么德国就对这个诈骗案享有管辖权。同样，也可以将这一原则适用于互联网犯罪。就本案例说来，虽然该行为发生在奥地利，但是犯罪结果发生在德国，因此德国法院对该案享有管辖权。
D.客观属地原则的范围。这个问题在国际法中具有争议，及怎样才算对社会经济秩序产生了严重影响。有的国家对这个问题采取比较宽泛的解释，而有的国家则反对作出这样的解释。这一原则不得用来形式对侵害别国管辖权案件行使管辖权。由于这一原则对于其范围比较模糊，因此最好通过国际公约来调整通过互联网实现的犯罪行为。
(3)执行管辖权。我们都知道，一个国家不得采取侵害别国主权的措施。如果一国派人到另一国境内逮捕被控违法的犯罪嫌疑人的话，就违背了国际法。同样派人到别国境内没收位于该国境内的财产同样也违反了国际法。唯一可行的方法是取得国外政府的同意和合作，让该国来执行本国的判决。目前已经有了几个有关引渡的国际公约。另外订立多边或者双边条约也是解决执行管辖权问题的手段之一。
从以上讨论可以看出，当前的国际法已经对互联网犯罪的管辖权问题供了解决的基础。我们需要的知识进一步加强国与国之间的合作，以及对目前还比较模糊或者存在问题的国际规范加以明确。通过订立国际公约或者国际习惯法的方式制定这些规则。订立国际公约的方式比较可取，因为它对这些问题的明确比较快，只要国家批准加入该公约即可。而习惯法一般发展较慢，尽管在现代有些领域如空间法出现了“快速习惯(instant custom)”的概念。如果一个国家关于某个问题的做法从一开始就是统一的，而且几乎所有国家都遵从这些习惯做法的话，那么这一做法就会很快成为具有法律约束力的国际习惯法。但是考虑到各国在技术发展以及对互联网的控制上存在很大差异，习惯法能否成为可以信赖的解决办法还值得怀疑。
