提问
【一般保证的保证期间】关于“一般保证人”可提出先诉抗辩权
本案应确定为一般保证合同。根据原告诉状：第一被告若不能履行或不完全履行其义务时，由担保人承担保证义务，代为履行应尽之义务。根据这句话可认为这是可替代性的担保义务，即当债务人不履行债务时，担保人才可替代履行义务。进言之，债权人只有在向债务人请求履行债务，并债务人无法履行债务时，保证人才有义务替代债务人履行义务。为此，一般保证人可以提出先诉抗辩权，并只有替代履行义务。
根据我国《担保法》规定，保证的方式有：一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。尽管根据最高法院关于担保法的解释，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，法院可将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
原债权人曾经对原债务人提起诉讼，对保证人来说应该计算时效。《担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。根据最高法院关于《担保法》的解释第三十四条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。由此可见，原债权人曾经对债务人提起诉讼，但未将保证人列为共同被告，这一事实已经符合担保法及最高法院的司法解释。即从判决或裁决生效之日起2年内债权人没有向保证人提起诉讼的，保证人可以因时效的届满主张免除保证责任。
根据“原告”调查资料，发现C厂是A公司的股东，但在年检资料中未曾发现C厂对外投资。其实关于注册资本是否到位是很难说清楚的问题，例如有的投资人是借用他人名义投资的，有的是以现金注入资本，有的是以个人或其他单位的资金注入投资等等。所以我们在实务中，通常以验资证明作为依据，至于资本来源，通常无法作为依据，除非资金来源属于非法。当然，我们也建议C厂应该通过复印A公司的相关工商资料，以证明验资报告真实性，资金投入属实，同时也需要A公司配合将公司财务帐关于注册资金部分复印给C厂及法院
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