关于约定保证期间的效力研究

【保证期间如何确定】关于约定保证期间的效力研究

保证期间制度与诉讼时效制度相互独立，各有其特定的规则。诉讼时效制度意在维护交易秩序和安全，属以社会为本位的立法，而保证期间制度旨在衡平当事人之间的利益，着眼于个人的利益，因此，时效利益一般不得事先抛弃，但保证期间可得自由约定。同时，诉讼时效期间为可变期间，保证期间为不变期间。主债务的诉讼时效期间虽为两年，但其可因时效的中止、中断而变动，亦可因特殊情形之发生而延长，累计可延长至20年，因此，那种认为主债务存续期间仅为两年，并进而认为作为从债务的保证债务的保证期间不能超过两年的观点，理由尚不充分。例如，保证合同中约定的保证期间为3年，主债务的诉讼时效期间因多次中断而延至自主债务履行期届满后4年。此时，保证期间并未超过主债务诉讼时效期间，并不违反保证债务的从属性。

保证债务的从属性为传统民法理论所认同，并为各国民法所采纳。但保证债务的独立性在交易实践日渐广泛地被采用，乃不争的事实。我国《担保法》第5条是保证债务独立性合法化的制度前提。虽然目前审判实践中仅承认对外担保和外国银行、机构对国内机构担保时独立担保的效力，不认可其他当事人间独立担保的效力，但随着我国加入WTO和国内经济与世界经济的一体化，继续对独立担保采取区别对待的态度已经有失保守，与社会经济发展不合。[⑨]在可以预见的将来，若当事人间约定保证债务独立于主债务而存在，只要不违反法律的强制性规定，即应认其有效。此时，保证债务和主债务各有其履行期间和诉讼时效期间，两者并行不悖，保证人不得以主债务诉讼时效期间已经届满而向主债权人主张抗辩。

即使在从属保证之下，若当事人约定了较长的保证期间，基于保证债务从属于主债务的特征，保证人可主张特定的抗辩权以维护其合法权益。在主债务诉讼时效已过，但保证期间尚未届满的情况下，根据我国《担保法》第20条的规定，保证人享有主债务人的抗辩权。在主债权人因诉讼时效期间的届满而丧失胜诉权时，对于主债权人的请求，主债务人享有时效抗辩权，如主债权人向保证人主张保证债权，保证人自得以主债务人的时效抗辩权对抗之，双方约定保证期间此时即失去作用。值得注意的是，这并非超过2年的保证期间本身的效力判断问题，而是保证人的抗辩权问题，与保证债务的从属性并不矛盾，与诉讼时效期间制度也不冲突。

应当注意的是，有学者主张，约定超过2年的保证期间属保证人自愿放弃可能产生的诉讼时效利益。依传统民法理论，诉讼时效利益不得事先抛弃。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第35条虽对保证人抛弃时效利益作了规定，但该规定仅限于主债务已超过诉讼时效的情形，属事后抛弃，并不能准用于事先约定的情形。

当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的效力

信贷实践中，约定"保证责任承担至主债务消灭之时"、"保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止"、"本担保书将持续有效直至借款合同项下借款方所欠全部贷款本息、逾期加息数其他费用完全清偿时止"等的，不在少数。对此约定，有学者认为，此种约定没有明确规定具体的时间，但债权人采取了积极的保障自己债权的措施，如按6个月法定期间予以推定，对债权人有所不公，但如果无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人也不公，结合我国关于诉讼时效的规定，最高人民法院倾向性意见认为当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。[⑩]为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第32条第2款规定："保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。"本文对此不敢苟同。

第一，"保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止"是否属于关于期间的约定保证期间属期间的一种。所谓期间，是指从某一时刻到另一时刻的一段时间。以期间之到来时间确定与否为标准，可将期间分为确定期间和不确定期间。所谓确定期间，是指附期限事实之发生，及其发生的时期均已确定者;所谓不确定期间，是指附期限之事实必然会发生，但其发生之时期尚未确定者。前者如"自2003年10月1日至2004年10月1日"，后者如"下次下雨时"。

"保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止"中"主债务本息还清"这一事实不是必然会发生的，这一约定不属于期间，自不得适用有关保证期间的规定。本文认为，约定有该条款的保证合同属于附条件的法律行为，该约定应为保证人承担保证责任的解除条件。上述观点将不确定期限与条件混为一谈。关于期间与条件的区别，自罗马法以来，学者设有四大原则以为区别：(1)时期确定，到来亦确定，为期间，如"明年10月1日";(2)时期确定，能否到来不确定，为条件，如"甲成年时"，甲的成年固然确定，但其能否到来不确定，若甲未达成年而死亡，则所约定的将来事实不能实现;(3)时期不确定，到来确定，为期间(不确定期间)，如"下次下雨时";(4)时期不确定，到来亦不确定，为条件，如"乙考上大学时"，乙能否考取难以预料，而其于何时考取大学更属不可知。依此推断，"主债务本息还清时止"属"时期不确定，到来亦不确定"的情形，应为条件。

应当肯定的是，这种约定体现了保证债务从属于主债务的属性，如无保证期间的强制适用，应是保证债务的当然之理，亦即无须约定，即应适用。但由于我国《担保法》规定的保证期间具有强制性和法定性，无论当事人是否约定有保证期间，保证债务均有保证期间的限制。因此，如当事人在这种约定之外没有约定保证期间，则因对保证期限没有约定，而适用法定保证期间。

有学者认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。[11] 本文认为，在我国实行强制保证期间的制度设计之下，这种主张几无实现的可能。

第二，"保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止"是否属于确定期间在承认"保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止"为期间的前提下，如何确定该约定所指向的保证期间ノ夜《担保法》对保证期间的确定有两种情况：当事人有约定的，依约定，没有约定的，适用推定保证期间，在解释上，对保证期间约定不明确即为没有约定，应适用法定保证期间。"保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止"的约定由于"主债务本息还清"这一事实的发生时期无法确定，而应认定为不确定的期间(这只是在假设这一约定为期间的前提下得出的结论)。由此可见，这一约定不属于有明确约定的情形，应视其为没有约定。

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