提问
【保证方式】关于保证合同形式的理解与适用
1993年11月10日，北国投公司证券部与韩俄式酒楼签订BM93第44号委托贷款协议书(格式合同)，约定：北国投公司向韩俄式酒楼提供贷款人民币300万元，利率为年息10.8%，贷款手续费0.9%。贷款期限自1993年11月10日起，至1994年2月10日止。如韩俄式酒楼不能按期归还贷款本息，按0.5%计收日罚息。合同保证条款栏中约定，本贷款由华北电力公司出具无条件不可撤销的担保函。借款方不能按期还款时，由担保人连带承担贷款本息罚息及一切有关费用的责任。本协议正本一式三份，受托方(北国投公司)、借款方和担保方各执一份。韩俄式酒楼在借款方栏内签字盖章并注明了开户银行和银行账号;受托方栏除盖有北国投公司证券部公章外，法人代表、开户银行和银行账号项下均为空白;担保人栏内华北电力公司未签字、盖章。韩俄式酒楼向北国投公司提供一份无具体日期的盖有华北电力公司公章的担保函。该担保函称：华北电公司根据北国投公司和韩俄式酒楼于1993年11月1日(应为10日)签订的BM99第(44)号合同，应韩俄式酒楼的请求，愿为该贷款提供不可撤销的担保函，担保金额人民币300万元，保证期(手写体)“本担保至1994年元月15日为有效期”。本担保函至签字盖章之日起生效，担保函有效期至还清借款方所欠的全部借款本息罚息和一切费用时止。该担保函上有华北电力公司的公章，有“张春元”的署名，并注明了保证人的开户银行为中行北京分行和银行账号019461022，担保函的具体日期空白未填写。
合同订立后，北国投公司没有向华北电力公司核保，即于1993年11月13日向韩俄式酒楼划款人民币300万元。借款期满，韩俄式酒楼未按约定还款付息。北国投公司多次向借款人催要贷款，韩俄式酒楼分别于1995年7月25日、10月30日和1996年1月31日三次向其承诺延期还款，但均未履行。北国投公司从未向华北电力公司追索上述款项。华北电力公司直至一审诉讼才知有此担保。
另查明，韩俄式酒楼的法定代表人白永清同时是大洋公司的董事长。1993年夏，华北电力公司曾与大洋公司的白永清有过三合板业务联系，华北电力公司欲为大洋公司提供借款担保，但因反担保(大洋公司将当时尚未注册的韩俄式酒楼作为反担保，华北电力公司不同意)未商妥，将已盖华北电力公司公章、并有手写体“本担保至1994年元月15日为有效期”的空白“担保函”退给大洋公司，后被白永清变造后用于韩俄式酒楼向北国投公司借款的担保。北国投公司起诉时向一审法院提供的“担保函”复印件与其后来提交的原件不一致，原件上有手写体保证期限，复印件上则没有。经鉴定，“担保函”上法定代表人的签名不是张春元本人的书写。当事人确认“担保函”上保证人的开户银行和银行账号是北国投公司自己的，并非华北电力公司的账户。
〔裁判要旨〕
北京市第二中级人民法院认为：北国投公司与韩俄式酒楼签订的委托贷款协议实为借款合同，因此双方关于手续费的约定明显违反国家法律规定，应属无效;合同中关于罚款的约定明显过高，应按中国人民银行同期规定的标准执行。因该合同的主要条款并不违反法律规定，故应认定为有效。作为担保人的华北电力公司未能举出出具担保函后不应承担保证责任的相关证据，因此不能免除其担保责任。华北电力公司的辩称不能成立。据此，该院作出判决：一、双方签订的借款合同除手续费条款无效，其他条款均有效，华北电力公司担保亦有效;二、判决书生效后十日内韩俄式酒楼给付北国投公司人民币300万元及其利息和罚息;三、华北电力公司对上述款项承担赔偿责任;四、驳回北国投公司的其他诉讼请求。
华北电力公司上诉称：上诉人从未向北国投公司出具过担保函。“担保函”系原告北国投公司和被告韩俄式酒楼恶意串通，将上诉人欲为大洋公司提供的担保函改头换面移用到北国投公司，因此。本案担保并不成立。
北京市高级人民法院认为，原审法院关于北国投公司与韩俄式酒楼订立的合同性质及其效力的认定，以及对韩俄式酒楼作出的给付北国投公司人民币300万元和利息的判决，于法有据，应予维持。但该院关于华北电力公司担保有效并令其承担赔偿责任的认定和处理，缺乏事实和法律依据。该担保并非华北电力公司的真实意思表示，该公司从未接到韩俄式酒楼的担保请求，也没有为该借款向北国投公司出具过担保函。虽然本案担保函上盖有华北电力公司的印鉴，但不是为了该笔贷款提供担保而盖章的，而是曾为大洋公司借款担保加盖的，且法定代表人张春元的签字是仿冒的。更为明显的是，担保函上保证人的开户银行和银行账号是债权人北国投公司而非华北电力公司的;“担保函”上手写体注明的有效期至94年元月15日，早于主合同的借款期限不合情理，且借款合同的贷款期限至94年2月10日届满时，该担保已失效。即使该“担保函”成立，北国投公司在借款合同期限届满后，未经保证人华北电力公司同意，三次向韩俄式酒楼承诺延期还款，依照最高人民法院“关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复”的规定，亦应免除华北电力公司的担保责任。综上，本案涉及到的担保合同关系，无论从当事人的意思表示，还是从担保形式和担保约定的内容上看，都是不真实的，且违背我国担保法律制度，因此该担保应认定为无效。华北电力公司不应承担该笔贷款的赔偿责任，其上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。据此，依照《民事诉讼法》第一百五十三第一款第(三)项的规定，于1999年1月27日判决：一、维持原判的第二、第四两项;二、变更原判第一项为北国投公司与韩俄式酒楼签订的借款合同除手续费条款无效外，其他条款均有效;担保合同无效，华北电力公司不承担保证责任;三、撤销原审法院判决第三项。一审案件受理费33169元，由北国投公司负担3169元，由韩俄式酒楼负担3000元。二审案件受理费33169元，由北国投公司、韩俄式酒楼各负担16584.5元。[1]
评析：〔对《担保法解释》第二十二条的理解与适用〕
上述案例，争议焦点是保证合同是否成立。华北电力公司与北国投公司没有签订书面的保证合同，而华北电力公司出具了“担保函”，是否符合《担保法解释》第二十二条的规定，即“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”是本案争议的问题所在，即对保证合同形式的理解与适用。
(一)合同形式的效力
根据《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，合同的形式，可以采用书面形式，也可以采用口头形式，还可以是其他形式。在合同生效要件中，合同的形式究竟效力如何，成为学者及法律实务中争论较多的一个焦点，大致有三种观点：第一种意见认为，法律关于合同形式的规定属于效力性规定。即如果合同不具备法律规定的形式，合同虽然已经成立，但是并不能产生效力。所以，不具备形式要件的合同不能产生法律拘束力的合同。第二种意见认为，法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件。即，如果当事人没有采取书面形式，或者虽然采取书面形式，但未在合同上签字盖章，即使当事人口头上达成了协议，也认为合同根本没有成立，从而谈不上合同能够生效的问题。第三种意见认为，法律对合同形成要件的规定属于合同成立要件还是生效要件，应该根据具体情况加以考察，分不同性质的合同而作出结论。
由于我国法律在不同的部门法律中对法律行为的形式作了规定，因此，需要就法律规定的具体情况加以具体分析。根据《合同法》第十条、第三十六条、第三十七条的规定，笔者认为，合同的书面形式具有证据的效力。合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明其相互之间权利义务关系，即使合同没有采用法律规定的形式，其合同的效力不受影响。如果当事人没有采用法律规定的书面形式，双方就合同的内容发生争议时，在诉讼上应当贯彻“谁主张谁举证”的原则，不能证明自己主张的当事人可能承担败诉的后果。当然，对于法律特别规定的应该进行登记的合同，如果不进行登记将不产生法律特别规定的效力，应该属于合同形式效力的特殊情况。就口头合同而言，一是当事人以口头形式订立的合同，当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受了履行，应当确认口头合同成立并同时生效。二是口头合同有人证或者其他方式证明当事人对合同内容协商一致的，应认定合同成立。三是以口头形式订立的合同，双方当事人对合同的某项条款未协商一致或发生争议时，若该条款是合同的必要条款，当事人对此有异议且尚未履行的，说明双方当事人没有取得意思一致，应当认定合同未成立和未生效;若该条款是合同的非必要条款，当事人对此发生争议，不影响合同的成立
(二)保证合同的形式
我国《担保法》第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。以该条规定来看，保证合同应当是书面形式。在现实生活中，保证合同的表现形式是多种多样的，大体有以下四种形式：
1.保证人与债权人签订书面保证合同，明确约定保证的范围、期限和保证方式等。
2.保证人向债权人递交保证书，表示承诺承担保证义务，并为债权人接受。因为债权人对保证人通常没有任何义务，所以单方出具保证书即可。
3.主合同中订有保证条款，保证人在主合同上签字或盖章同意为一方保证的。
4.主合同虽无保证条款，但保证人在主合同中以保证人的身份并签字或者盖章的。
上述情形中，《担保法解释》第二十二条作了明确的规定，即“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”
从《担保法解释》第二十二条的规定来看，以保证人身份的不论是签字还是盖章，均视为保证合同成立，这是保证债权人利益原则的体现。但是具体把握上，当保证人区分为法人或自然人时又有所不同：保证人是个人的，保证人签字或盖章均可以认定为保证合同成立;保证人是法人或其他组织的，一般应由法人的法定代表人、组织的负责人或法定代表人和组织的负责人授权的委托代理人签字，并加盖公章;但如果法人的法定代表人或组织的主要行政负责人签字的，根据《民法通则》第三十八条和《担保法解释》第二十二条的规定，应认定保证合同成立。法人或其他组织只盖公章，没有法定代表人或组织的负责人签字的，也应当认定保证合同已经成立。由此可见，盖章的法律效力是很强的。因此，法人和其他组织应建立工商登记印章制度及公章保存制度，以免被盗用。
(三)保证合同的内容
根据《担保法》第十五条的规定，保证合同主要内容应当包括：
1.被保证的主债权的种类和数额。
主债权就债务人和保证人而言即为主债务。被保证的主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，是给付金钱的债务、交付货物的债务、还是提供劳务的债务。主债务的数额是指主合同的标的额。由于保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，因此，保证合同应对主债权的种类和数额作出规定，以明确将来的责任。
2.债务人履行债务的期限。
保证合同发生效力的前提是债务人到期不履行债务，因此，在保证合同中明确主债务的履行期限对保证人和债权人来说都至关重要。主债务的期限届满，对保证人来说意味着债权人可以要求连带保证人履行保证义务或一般保证债务的义务;对债权人来说意味着主债务履行不能时对保证人行使权利。特别注意的是，我国《担保法》第十四条规定了最高额保证，约定主债务的履行期限对债权人来说显得更为重要。同时，《担保法解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
3.保证的方式。
保证合同对保证方式有明确约定的，按照约定处理，即一般保证或者连带责任保证;对保证方式没有约定或者约定不明确的，根据《担保法》第十九条的规定处理，即按连带责任保证认定。
4.保证担保的范围。
保证合同对保证担保的范围有明确约定的，按约定;对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，根据《担保法》第二十一条的规定，保证人对主债权、利息、逾期罚息、实现债权的费用承担保证责任。
5.保证的期间。
保证合同对保证期间有明确约定的，按照约定(约定无效的除外)处理;没有约定或者约定不明确的，根据《担保法》第二十五条、二十六条的规定，保证期间为法定的6个月。但应当特别注意的是，根据《担保法解释》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
6.保证合同双方当事人认为需要约定的其他事项。
在司法实践中，保证合同的内容没有约定或约定不明确、不完善的情形，比比皆是。遇此情形，当事人可以协商补充，如协商不成，则根据《担保法》、《担保法解释》等法律、司法解释的规定处理。如没有约定主债务履行期限的，就易造成对保证人不利的法律后果，则债权人可以随时向债务人主张权利，债务人可以随时履行债务。而作为保证人来说，依据《担保法解释》第三十三条的规定，承担保证责任的保证期间是债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
(四)对前述案例的评析
在本案中，虽然债权人北国投公司举出华北电力公司的“担保函”，而主张保证人华北电力公司承担保证责任。但本案的关键是保证合同并不成立，则华北电力公司应当免除担保责任。其理由：一是“担保函”虽加盖有华北电力公司印章，但并非为韩俄式酒楼借款提供保证，而是为大洋公司借款提供保证。显然，华北电力公司与北国投公司没有形成借款担保的意思表示。同时，作为300万元人民币的贷款，北国投公司居然不“核保”，马虎到何等程度，实属自吞“苦果”。二是“担保函”上注明了有效期至1994年元月15日，早于北国投公司与韩俄式酒楼借款合同中1994年2月10日届满的借款期限，从另一个侧面，反映了华北电力公司与北国投公司之间就没有形成借款担保的意思表示。
但是，假如该“担保函”是华北电力公司为韩俄式酒楼出具的，其应当的保证期间早于合同的履行期间，根据《担保法解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月”的规定，视为没有约定保证期间，则按照法定保证期间6个月计算
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