关于保证期间的性质与诉讼时

【保证期间与诉讼时效】关于保证期间的性质与诉讼时效

(一)保证期间是否属于保证合同应当约定的事项

在我国法律上，保证期间属于保证合同应当约定的事项。如果有当事人的约定的，基本从当事人的约定，如果没有当事人的约定的，法律对保证期间进行推定。[30]那么，在其他国家，对上述问题是如何规定的呢在其他国家，特别是大陆法系，其规定与此不同。在德国法上，保证期间只是在确定保证范围方面具有意义，期间经过并不导致保证责任的消灭，能够消灭保证责任的期间是诉讼时效。保证期间也并非保证制度上的必须事项，而是由当事人自行约定的事项，当事人不对保证期间做出约定的，法律也并不做出保证期间的推定。其他大陆法国家的规定大多语词类似。

笔者认为，保证期间不应由法律规定或推定。因为，如前所述，当事人对保证期间的约定是一种失权期间的约定，独立于诉讼时效制度之外。如果法律规定在当事人没有约定保证期间时推定一个保证期间，特别是在推定的保证期间短于诉讼时效时，无疑将使债权人面临一个意外的丧失保证债权的事由。这样的法律规定很难解释其公正性。虽然有观点认为，由于保证人处于承担单方义务的不利地位，应当由法律对其进行倾向性的保护。但是，笔者认为，保证期间实为约定期间，法律对没有约定的情况进行推定理应符合当事人在订立合同时的意思，在无法确定当事人的意思时，不能自行推定。谈到对保证人的保护，笔者认为更重要的是应当把一般保证确定为保证的基本形式，而把连带责任保证确定为补充形式。特别是在当事人没有明确约定保证责任承担方式的情况下，应当推定其保证责任形式为一般保证。这样，才能区别于并存的债务承担，通过对先诉抗辩权的规定，更加有效的保护保证人。

(二)约定保证期间的效力

保证期间为保证人要求债权人向主债务或自己行使权利的期间,这就决定了保证期间的起算点必须限定于债权人可以行使权利的期间内。在主债务履行期限届满前，债权人尚不得向债务人行使其债权请求权，更不得向保证人行使其保证债权请求权。因此，当事人约定的保证期间的始期早于主债务履行期的，该保证期间中早于主债务履行期的部分无效，但是，保证期间中在主债务履行期满后的部分应当是有效的。

如果当事人约定的保证期间的终期在主债务履行期届满之日后,但是该终期距离主债务履行期届满之日时间过短,造成债权人主张权利过于困难的,应当由法律规定适当延长保证期间至债权人在积极主张债权的情况下足以行使其权利的期间，方为妥当。笔者认为，在我国法上，在一般保证情况下，债权人主张保证权利应当对主债务人提起诉讼或申请仲裁，在连带责任保证情况下，债权人主张保证权利的方式是要求保证人承担保证责任。因此，在一般保证情况下，该期间应为债权人准备诉讼的合理时间;在连带责任保证情况下，该期间应为债权人通知保证人承担保证人的合理时间。

如果约定保证期间长于二年的(俗称长期保证)，其约定效力如何一种观点认为，此种约定无效。如果允许保证合同约定的保证期间长于诉讼时效期间，将导致债权人向债务人提起诉讼或仲裁或者向保证人主张权利的有效期间长于诉讼时效，其实质效果是以约定排斥了诉讼时效的适用。[31]另一种观点认为，保证期间多长及是否有利于债权人，纯属当事人意思自治的问题，保证期间并非时效期间，其长度应允许当事人自由约定。[32]笔者同意第二种观点。笔者认为，根据学界研究，诉讼时效期间并非不变期间，可因时效中止、中断而变动。[33]保证期间为不变期间。而且，保证人有权主张主债务人的抗辩，如果主债务超过诉讼时效的，保证人可以据此抗辩，并不因保证期间仍然继续承担保证责任。

在实践中，很多保证合同约定“保证责任承担之主债务消灭之时”、“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”等类似内容。《担保法解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”针对上述解释，存在多种观点。一种观点认为，超过诉讼时效，无限期地允许债权人对保证人求偿，对保证人不公，因此该规定具有合理性。[34]另一种观点认为，这种约定符合保证的目的，且并不违背法律的强制性规定，没有必要变更其内容。[35]笔者认为，这样的约定，无非是体现了保证债务的从属性，并未给保证人带来额外的负担，相当于当事人没有约定保证期间。前文已述，在当事人没有约定保证期间的情况下，法律无需为其推定一个保证期间。对于保证债务期限，直接适用诉讼时效制度即可。而且，保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度，因此，以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短，是不合适的。

(三)保证期间的起算和中断、中止

保证期间应当从何时起算我国担保法规定，保证期间自主债务履行期届满之日起算。对于连带责任保证从主债务履行期届满之日起算的规定，没有不同意见。但是，有学者认为，一般保证的保证期间不应从主债务履行期届满之日起算，而应当从债权人对债务人所提起的诉讼判决或仲裁裁决生效之日起算。[36]其理由是，一般保证期间不应适用中断的规定，该中断规定是因为一般保证人对债权人存有先诉抗辩权，如果在债权人起诉债务人的期间内，如果不适用中断，可能造成债权人在诉讼完成前就是保证期间已经经过，但是适用中断也是不对的，因为这样将造成债权人在实际上就同一事项受到了两次重复的拘束。

笔者认为，一般保证的保证期间是保证人要求债权人向债务人行使权利的期间，因此保证期间的起算点应当在债权人可以行使权利的期间内。当主债务履行期届满，主债务人未履行时，债权人已经可以行使其诉权，因此，一般保证的保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。当事人约定的保证期间的起算点如果晚于主债务履行期届满之日，是对债权人向主债务人行使诉讼权利的限制，是债权人自愿限制其权利，除会造成债权人向主债务人行使权利过于困难或丧失该权利的情况下，一般应当认定有效。

同时，上述观点认为如果把保证期间从主债务履行期届满起算，将不得不导致保证期间适用中断的规定，也是一种并不周延的推论。笔者认为，只要在保证期间内，债权人已经按照合同规定向主债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间就完成了使命,不存在中断的问题。此时，保证合同的诉讼时效尚未起算。理由是，保证人只是在债权人向债务人主张权利并强制执行后不能满足其债权的，才实际承担其保证债务。而在这之前，因为先诉抗辩权的存在，债权人尚不能对保证人主张保证债权。债权人不能主张保证债权的，保证合同的诉讼时效就不应起算，否则，即违背了诉讼时效是为敦促诉讼权利人积极主张权利的目的而设的制度目的。

五、保证债务诉讼时效

(一) 保证债务诉讼时效的起算

保证债务诉讼时效应当自何时开始起算呢《担保法解释》第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”有学者认为，这一规定值得商榷。因为，在连带责任保证债务中，主债务的履行期届至而未履行，债权人即有权要求保证人履行保证债务。即主债务和保证债务的诉讼时效均开始计算。[37]

笔者同意这种观点。同时，应当厘清，保证期间和保证债务诉讼时效并非一种继起的关系。保证债务的诉讼时效，应当遵从诉讼时效制度的法律规定。即《民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”诉讼时效的起算，不能由债权人的自由选择来确定。合理的规定是，诉讼时效在保证债务不履行时起算，同时，应当受到保证期间的限制。也就是说，债权人需在保证期间内向保证人主张权利，同时，必须在诉讼时效期间内提起诉讼，其债权才能得到法院的支持。也就是说，债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任，只能作为早已开始的保证债务诉讼时效的中断事由。

《担保法解释》第三十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这一规定与一般保证债务人享有先诉抗辩权是矛盾的。保证债务的诉讼时效的起算应当从债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起算。

(二) 保证债务诉讼时效的中止、中断、延长

《担保法解释》第三十六条第二款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。”就此，有学者认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算时，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止;在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。”[38]也就是说，在一般保证中，由于在债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日前，保证债务的诉讼时效尚未起算，也就不存在中止的问题。

另一种观点认为，“保证在变更上的附从性是有限定的，即保证债务随主债务范围和程度的减弱而减弱，但并不随主债务的范围和强度上的扩大而扩大，除非经过保证人同意。”[39]笔者对此观点深表赞同。基于上述原理，根据主债务的诉讼时效的延长、中止、中断都是主债务的范围和时效上强度的加强的性质判断，得出结论，“当主债务诉讼时效中止、中断、延长时，保证债务诉讼时效并不当然中止、中断和延长。”因此，《担保法解释》第三十六条的规定违背了上述原理，需要改进。[40]

从上述两种观点来看，笔者认为，第二种观点从原理的角度，全面的解释了主债务和保证债务诉讼时效的中止、中断、延长问题，可以作为研究这个问题的出发点。反观《担保法解释》第三十六条的规定，一般保证和连带保证中，中断的结果不同，中止的结果又相同。而这些规定，又没有坚强的理论基础，确有改进之必要。

六、结论和结语

保证期间，是指根据保证合同当事人的约定，从主债务履行期届满之日起，保证人容许债权人不行使权利而仍然承担保证责任的期间，其性质是失权期间。保证期间不应由法律规定或推定，而应由当事人约定。如果当事人没有约定的，处理保证合同法律关系时就无需考虑保证期间问题。

保证期间制度与诉讼时效制度是两种不同的制度，因此，以诉讼时效的二年期间去限制当事人约定保证期间的长短，是不合适的。

保证期间应当从主债务履行期届满之日起算。在连带责任保证中，主债务和保证债务的诉讼时效均自主债务履行期满而不履行时开始计算。在一般保证中，保证债务的诉讼时效的起算应当从债权人就主债务的财产强制执行的程序终结之日起算。

保证期间制度是我国担保法上的重要制度，直接关系到保证人承担与免除保证责任的重大问题。察我国法制建立保证制度以来，特别是自1994年最高人民法院以《关于审理经济合同纠纷案件有关保证问题的规定》确立保证期间制度以来，由于理论上缺少系统性的建构，导致了司法实践中对保证期间制度理解和适用的频数变化，在某种程度上破坏了我国的保证信用制度。这种情况，显然不符合建立社会主义市场经济法制体系的要求，应当早加改善。正是基于以上原因，促使笔者不揣浅陋，略作探究。当然，由于笔者的能力所限，本文也只能起到抛砖引玉的作用。还望大方之家不吝赐教。

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