关于最高额保证担保借款合同保证

【最高额担保合同】关于最高额保证担保借款合同保证期间约定不明如何认定

[案情]

2005年1月12日，张登才、江秋根和陈沅祥与信用社三方签订了最高额保证担保借款合同，约定从2005年元月12日起至2007年元月12日止，由信用社向张登才发放最高贷款限额不超过30万元的贷款, 江秋根和陈沅祥则提供连带责任保证。在此期限内，不再逐笔办理保证担保手续，每笔贷款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借据为准;保证人对借款人的借款延期或逾期或借款人出现任何情况，在贷款本息未还清之前，仍然负有保证责任，直至全部贷款本息还清为止。当日张登才便借了10万元，后来按期归还了。2006年9月1日，张登才又向信用社借款15万元，约定2007年9月1日到期。到期后，张登才未归还并下落不明，信用社遂于2008年10月8日起诉，要求江秋根和陈沅祥偿还借款本息。

[分歧]

本案争议的焦点是两被告的担保期是否已过。具体说来有二:一是担保期是两年还是六个月，二是担保期从何时起开始计算。

[评析]

本案是一起因借款人不偿还借款，债权人仅起诉担保人的最高额保证担保借款合同纠纷案，在审判实践中并不常见。但是，因为最高额保证担保借款合同与一般保证担保借款合同有着一定的相同与区别，容易混淆，因此应予以关注。

本案的争议焦点之一，即担保期是两年还是六个月的问题，有两种不同的观点：一种是认为应适用两年的规定。理由是：在最高额保证担保借款合同中明确约定：保证人对借款人的借款延期或逾期或借款人出现任何情况，在贷款本息未还清之前，仍然负有保证责任，直至全部贷款本息还清为止。这条约定，根据《担保法》解释第三十二条第二款之规定，应视为约定不明，担保期限为两年。

笔者对此有不同看法。笔者认为，在最高额保证担保借款合同中的约定：保证人对借款人的借款延期或逾期或借款人出现任何情况，在贷款本息未还清之前，仍然负有保证责任，直至全部贷款本息还清为止，是约定不明，但是，《担保法》解释第三十二条第二款对约定不明的规定，是属于对约定不明的一般性规定，而本案是属于最高额保证担保借款合同，《担保法》解释第三十七条规定：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。笔者认为这条是对最高额保证担保期限作的专门规定，应视为特别规定，根据特别优于一般的原则，应适用第三十七条之规定，因此，本案的担保期限应为六个月。

本案的争议焦点之二是担保期限的起算点问题。一种观点认为,应从2007年元月12日起计算。因为其一：《担保法》解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担连带担保责任。本案中，当事人在合同中明确约定从2005年元月12日起至2007年元月12日止，故2005年元月12日至2007年元月12日是双方的决算期，2007年元月12日是存续期间的终点，即为债权额的决算日，到了这一天，债权余额也就确定了，故应从此日起计算;其二，根据《担保法》解释第三十七条之规定：最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。本案中，没有约定保证人清偿债务期限，故应从最高额保证终止之日即2007年元月12日起计算。

笔者不同意该观点。理由如下：

最高额保证合同都存在一个决算期和决算日,决算期是指保证人与债权人约定的被保证债务发生的期间。最高额保证的保证范围以决算期确定。在决算期内发生的债务,其余额为最高额保证的保证范围,最高额保证人以约定的最高额为限,承担对债务余额的清偿责任。决算日是指进行具体决算的日子。“决算日”或“决算期”日前还只是学者进行学术探讨时所使用的名词，我国法律并未直接规定或采用“决算日”或“决算期” 。《担保法》解释第二十三条规定：最高额保证的不特定债权确定后，保证人应当对最高额限度内一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。由此规定，可以理解为：“最高额保证的不特定债权确定之日”即为决算日，也就是“债权余额的确定之日”。债权余额的确定包括两方面：一是债权额的确定，即以后不能再发生新的债权，二是债权清偿的确定，即在主债务期满后没有偿还，形成确定的债权，因此，在最高额保证合同中只有在这两方面都确定的情况下，债权余额才能最终确定。本案中，在2007年元月12日，虽然可以确定以后不能发生新的债权,但该15万元尚未到履行期限，并非主债务期满后没有偿还而形成确定的债权，故无法确定债权余额，也只有到了2007年9月1日，如果当事人未偿还，才能确定债权余额。故应从2007年9月1日起计算。

其次， 对于债权人和债务人之间发生的每一笔债务,当事人双方一般都约定了清偿期。但是,最高额保证担保的债权是连续发生和多次发生的,因而各债务的清偿期是不一致的，就如本案，第二次借款的清偿期是2007年9月1日，如果从2007年元月12日起计算担保期限的话，那么担保期就是到2007年7月12日为止，这就会产生了一个问题，即担保期早于主债务履行期限。这种情况根据《担保法》解释第三十二条第一款之规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，也可以说是从2007年7月1日起计算。

第三，在最高额保证担保借款合同中，三方约定： 在此期限内，不再逐笔办理保证担保手续，每笔贷款的金额、用途、期限、利率、还款方式以借据为准。既然每笔贷款的期限以借据为准，按照债的保证一般原理，设立保证的目的是为了确保债权人在债务到期后能够得到履行，那么债务未到期自然就不能要求保证人承担有关责任。换句话说，如果要求担保人承担责任，就必须在主债务履行期届满。因此从这一点出发，本案也应从2007年7月1日起计算保证期间。

更多精彩内容请进入专题