提问
【医疗损害赔偿】审理医疗损害赔偿纠纷案件的若干疑难问题
多年来，全省各级法院充分履行司法审判职能，依法处理和化解了大量医患纠纷，保护了医患双方的合法权益。特别是许多法院在审理过程中，注重调解工作，尽力化解矛盾，许多案件以调解方式结案，取得了较好的社会效果和法律效果。但是，在目前的审判实践中，由于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》未规定医疗损害赔偿纠纷案件是否可以适用该解释，《医疗事故处理条例》作为行政法规确定的部分赔偿标准又显失公平。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第1 条的规定，将同属于医疗损害赔偿纠纷的案件区分为医疗事故损害赔偿纠纷与其他医疗损害赔偿纠纷并适用不同的法律，即“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定处理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 基于上述立法现状，在同一类案件中存在着两种完全不同的处理体制，这两种处理体制由于立法理念及适用法律的不同，导致赔偿标准及鉴定机制截然不同，并在司法实践中产生种种问题。
《医疗事故处理条例》以事故赔偿代替民事赔偿有诸多不合理之处
与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《医疗事故处理条例》仍不能涵盖所有的医疗损害，医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗损害赔偿的鉴定问题，以及医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。
1、以《医疗事故处理条例》规范医疗损害赔偿法律关系本身就是法治的错位
《医疗事故处理条例》属于行政法规。根据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，因此《医疗事故处理条例》将医疗损害赔偿法律关系纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的，不告不理、程序公正和中立等是处理医疗民事纠纷最基本的原则。《医疗事故处理条例》把医疗纠纷纳入行政权，不但超越了行政权的范围，也违背了民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。而且，发生医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说也显失公平。综上所述，《医疗事故处理条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越。正因如此，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破
2、医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”且行政化色彩浓厚
根据《医疗事故处理条例》，虽然组织医疗事故鉴定的机构由卫生行政部门改为医学会，但这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。
《医疗事故处理条例》第三十九条及《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十条规定任何一方当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，均可以提出再次鉴定，而民事诉讼法及有关司法解释并未规定再次鉴定制度。由于在医疗事故的处理过程中，当事人申请再次鉴定并无实质性的限制，在鉴定结论不一致时往往产生混乱。在民事诉讼中，司法鉴定无论由哪一级鉴定机构作出，均应具有同一法律效力，故同一种鉴定不应该反复进行，否则容易增加当事人负担，也给法院造成困难。因此，目前的医疗事故鉴定仍具有很强的行政性，与民事诉讼证据意义上的司法鉴定存在很大差别。
3、医疗事故赔偿落后于司法实践
由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《医疗事故处理条例》中没有得到应有的体现。首先，对于医疗事故赔偿的范围，虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。而《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有构成医疗事故，但医疗行为存在民法上的过失，仍应承担赔偿责任。其次，在一定程度上脱离了侵权赔偿的基本原则，规定的赔偿标准远远低于其他人身损害赔偿标准，而且是实行一次性结算。医疗事故赔偿与其他人身损害赔偿相比，发生的损害后果并无区别，差异仅在于致害因素，而此不应成为赔偿差异的理由。如出院后营养费项目缺失、患者出院后护理费缺失、精神损害抚慰金的赔偿标准过低，而且医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。
医疗事故损害赔偿与其他医疗损害赔偿并存的二元司法体制产生诸多问题
自《医疗事故处理条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《医疗事故处理条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与民法通则的精神相冲突，因此宜直接适用民法通则及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《医疗事故处理条例》。另一种观点认为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据，如《深圳市审理医疗纠纷案件指导意见》第五条的规定。鉴于《医疗事故处理条例》规定的医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害，最高法院实际采纳的是折衷观点，即“区分案件类型分别适用法律”的处理原则，对于医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。但是，区分处理的司法政策在实践中也产生了很大的问题。一方面，构成医疗事故的损害赔偿案件与未构成医疗事故仅构成医疗过失的损害赔偿案件相比，由于后者适用人身损害赔偿的司法解释而前者适用《医疗事故处理条例》，往往后者反而比前者赔得更多;另一方面，医疗事故鉴定与医疗过失鉴定适用两种不同的鉴定体制与鉴定标准，人为造成适用法律的不统一。
《消费者权益保护法》是否适用于医疗损害赔偿纠纷仍存争议
一种观点认为，我国《消费者权益保护法》第二条所述消费者，实际上已经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国入世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些经济发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。另一种观点认为，医疗契约是一种综合性契约，不仅包括处理医疗事务的委托关系，而且还可能包括买卖、租赁、雇佣、赠与等关系
对于医疗关系的性质作以上的区分，也能使医疗关系是否属于消费关系的问题更加明晰。医疗机构向患者提供的诊断、治疗、手术等医疗服务，不是一般商业服务，对于其所导致的医疗损害，不可适用消费者权益保护法;而对于医院提供的商品和具有商业性质的服务等产生的争议和纠纷当然可以适用消费者保护法。
