要确认“行政主体”的地位从理论上讲较为容易,因为根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,除“法律、法规授权”的组织外都不构成行政主体,这也包括事业单位形式的行业协会。行业协会作为事业单位,在机构、人员、资产方面与行政机关关联甚密,在治理结构上与行政机关基本一致,并表现为“政事不分”。 [16]如果没有法律、法规的授权,其作为事实上的“二政府”,在法律上却是“民事主体”。反垄断法对政府行为所导致的垄断的规范本来就十分复杂,事业单位的特殊性更是进一步增加了这种复杂性。因此,反垄断法对行业协会行使政府权力的行为进行规制时,应当从不同的方面综合考察。
我国有相当一部分行业协会正在行使政府权力,由此而形成的限制竞争行为绝不止于《反垄断法》第二章所规定的垄断协议行为。最典型的行使政府权力的行业协会是我国经济体制和政治体制改革的直接产物,即由原来的政府部门直接改组形成的行业协会,如1993年根据《第八届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》所形成的中国轻工总会、 [10]中国纺织协会等。它们在性质上属于国务院事业单位, [11]其下属各地的行业协会工作人员也都享受国家公务员待遇。 [12]这些特殊的身份和权力使得这类行业协会在很大程度上具有“公家”身份,在很多事件和法律关系中具备了行政法学者所认可的行政主体资格,其单独或者联合其他部委发布的规范性文件往往具有行政规章的性质。 [13]这些“体制内的行业协会”或者“自上而下形成的行业协会”常常因为其官方或半官方的性质而被称为“二政府”。 [14]除此之外,其他类型的行业协会也有可能因为行使政府权力而成为法律上的行政主体,这主要是通过“授权”过程来完成的。在现实生活中,各种类型的行业协会因得到授权而行使政府权力的情况十分普遍,政府对行业协会授权的层次各不相同。对于那些通过法律、法规得到授权的行业协会来说,其自然成为行政主体;而对于通过更低级别的规范性文件得到政府授权的行业协会来说,其在法律上并不能成为行政主体,其性质属于受行政主体的委托而获得相应的政府权力。