一、问题的提出：毒品犯罪违法所得处置的困境

（一）基本案情

该案系典型的串案，数名被告人之间存在相互买卖毒品的情况，以下按照各被告人贩卖毒品的事实概述案情。

1.毋某涛贩卖毒品的事实。2023年5月10日至同年10月7日，被告人毋某涛从其上线“二南”（在侦）处购买毒品甲卡西酮后，通过微信转账，以6300元分6次卖给湛某巧3.8克，以17470元分10次卖给王某之10克，以10030元分9次卖给李某伟5.6克，以1000元卖给卫某龙0.6克。

2023年8月25日至同年9月26日，被告人毋某涛在其上线卫某龙（购买甲卡西酮5.2克，吸食0.4克，剩余4.8克以9000元分3次卖给韩某伟）、“二南”处购买甲卡西酮后，通过微信转账，以22650元分11次卖给韩某伟12.2克。

2023年10月7日至同年10月14日，被告人毋某涛以500元从王某之处购买0.4克甲卡西酮，后以600元卖给冯某平；在“二南”处购买甲卡西酮后，以6760元分6次卖给冯某平3.8克。

综上，被告人毋某涛共向湛某巧、王某之等人贩卖甲卡西酮36.4克，收取毒资64810元。

2.王某之贩卖毒品的事实。2023年8月10日至同年10月23日，被告人王某之购买甲卡西酮后（上线不明），通过微信转账，以28400元分17次卖给韩某伟20.6克；通过微信、支付宝转账，以4200元分10次卖给毋某涛甲卡西酮3.2克；采取现金收款方式，以500元卖给李某伟甲卡西酮0.3克。综上，被告人王某之共向韩某伟、毋某涛等人贩卖甲卡西酮24.1克，收取毒资33100元。

3.卫某龙贩卖毒品的事实。2023年1月18日至同年8月30日，被告人卫某龙在其上线关某雷（在侦）处购买甲卡西酮后，通过微信转账，以9000元分3次卖给毋某涛5.2克；以2500元分3次卖给王某钊1.85克；并将在毋某涛处以1000元购买的甲卡西酮0.6克以同样价格卖给董某团。综上，被告人卫某龙共向毋某涛、王某钊等人贩卖甲卡西酮7次7.65克，收取毒资12500元。

（二）判决情况

法院审查认为，毋某涛自愿认罪认罚，予以从轻处罚；王某之系毒品再犯，依法从重处罚；卫某龙系累犯，应当从重处罚。2024年6月13日，一审法院判决认定，被告人毋某涛犯贩卖毒品罪，以毋某涛每次卖出毒品获得的金额减去购买毒品支出的金额，共计获利2479元，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金2万元；被告人王某之犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金2万元；被告人卫某龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑5年，并处罚金15000元；已退缴在案的被告人毋某涛获利2479元依法予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人卫某龙以一审判决量刑过重为由提出上诉。2024年8月25日，二审法院判决认定，维持对毋某涛、王某之、卫某龙的定罪和量刑判决，撤销“已退缴在案的被告人毋某涛获利2479元依法予以追缴，上缴国库”的判项，并判决原审被告人毋某涛违法所得65110元（包含已退缴违法所得2479元）、原审被告人王某之违法所得33100元、上诉人（原审被告人）卫某龙违法所得12500元，予以追缴，上缴国库。

（三）争议问题

1.毒品犯罪违法所得是指涉及犯罪的全部财物还是获利数额？“违法所得的一切财物”是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，还是指扣除犯罪的支出成本后所获得的纯利润？这是毒品犯罪违法所得争议较大的问题。本案中，毋某涛、王某之、卫某龙贩卖毒品的违法所得是一审判决中认定的毋某涛获利的2479元，还是二审判决中认定的毋某涛65110元、王某之33100元和卫某龙12500元？

2.毒品关联犯罪违法所得数额如何认定？本案中，毋某涛将在其上线卫某龙处花费9000元购买的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元价格分3次卖给韩某伟，该9000元应计入毋某涛的违法所得数额，还是卫某龙的违法所得数额？同样的，对于毋某涛以500元从王某之处购买毒品后又以600元卖给冯某平的事实中，毋某涛的违法所得是卖给冯某平的600元，还是从中获利的100元？在毋某涛以1000元的价格卖给卫某龙甲卡西酮0.6克，卫某龙又以同样的价格卖给董某团的事实中，该1000元如何认定？以上问题涉及毒品犯罪违法所得的计算规则，即在上下线相互买卖毒品的情形中，应该如何计算违法所得？

3.二审判决直接增加或提高追缴违法所得数额是否违反“上诉不加刑”原则？本案中，一审判决对被告人毋某涛获利2479元依法予以追缴，遗漏了王某之、卫某龙的违法所得。在检察机关未抗诉的情况下，二审法院判决增加王某之、卫某龙违法所得的判项内容，并将毋某涛违法所得数额由2479元提高到65110元，是否变相加重了对被告人的处罚，违反上诉不加刑原则？

4.司法实务中关于毒品犯罪违法所得认定的证据标准，也存在“高度可能性”与“证据确实、充分”标准之争。基于毒品犯罪层级结构复杂、交易关系混杂、合法资金与违法资金往来混同等现实困难，部分案件中司法机关明确主张或者变相降低了证明标准，即只要涉案财物“高度可能”属于违法所得，便予以追缴。这种做法对刑事诉讼证据标准提出了挑战，必须从理论高度做出正面回应。

典型性体现

·毒品犯罪违法所得包括“供犯罪所用的本人财物”和实施犯罪活动而获得的全部财物。

·应以吸毒者支付的毒资为标准计算违法所得数额，避免对违法所得的重复评价。

·“追缴违法所得”不是刑罚，二审判决增加涉案财物处置判项不违反“上诉不加刑”原则。

二、毒品犯罪违法所得认定的争议及理论剖析

我国刑法没有对违法所得的范围做出直接、明确的规定，违法所得的判断因地区和案件类型而不同。本文先对违法所得范围的学说争议进行评析，并结合毒品犯罪特征，从理论层面厘清毒品犯罪违法所得的内涵与外延。

（一）全部说与获利说之争

依据毒品犯罪案件中犯罪行为人投入的犯罪成本是否应当从违法所得数额中扣减，违法所得的认定被区分为获利说与全部说。获利说基于罪刑相适应原则，认为违法所得范围应扣除犯罪的支出或成本，实际为犯罪行为人因犯罪所得的纯利润。该学说在实务中也获得了支持，根据相关司法解释的规定，违法所得应是指获利数额，直接用于经营活动的合理支出部分应当在非法经营数额中扣除。[1]可见，上述司法解释主张对违法所得进行追缴或没收时应扣除犯罪的支出成本，即以纯利润作为犯罪的违法所得数额。与之相反，全部说则认为违法所得不应扣除犯罪的支出成本，违法所得不仅包括因犯罪而获利的经济利益，还包括犯罪的支出成本。[2]由于毒品犯罪是典型的链条式、层级式犯罪，存在上下线之间相互买卖以及不法原因给付，因而毒品犯罪违法所得的判断应采获利说还是全部说，司法实践中存在较大争议。

（二）毒品犯罪的“违法所得”不仅包括因犯罪而获取的利益，还包括用于犯罪的成本

通过对获利说与全部说两种观点进行对比，能够看出，将违法所得解释为非法获利，主要指犯罪分子利用不具有违法性的物品，通过某种经营行为非法获取经济利益，其中包含合法的经营行为。毒品犯罪案件中，毒品就是行为人通过实施犯罪直接取得的财物，购买毒品的资金从进入毒品交易环节起就成为受“污染”的非法资金，虽然从理论上来说属于供犯罪所用的本人财物，但是无论贩卖、运输、持有毒品均属犯罪行为，因此从毒资中扣减支出成本，没有法律依据，在司法实践中更难以操作。基于“无人能因犯罪而获益”的理论，笔者认为在毒品犯罪违法所得的认定上应采用全部说，毒品以商品属性被流通，其流通一次，便应对其所获利益和实施犯罪支出成本予以没收、追缴，不能由犯罪分子继续持有。因此，行为人在毒品犯罪案件中获得的毒资、毒财等违法所得的财物应予以追缴或者没收。

结合涉案财物处置的一般理论与毒品犯罪特征，笔者认为在司法实践中对购买毒品使用的资金等支出成本，仍应当从广义上将其纳入毒品犯罪违法所得。换言之，毒品犯罪的违法所得包括犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物等其他涉案财产。[3]具体理由如下：第一，从处置方式看，违法所得中除了退赔、返还被害人的部分外，对于没有合法且明确的所有人的财物，最终也要没收并上缴国库或销毁，而“供犯罪所用的本人财物”也适用没收。第二，从涉案财物处置措施的关系来看，“追缴”作为程序性措施，适用于涉案财物不在案的情形，其只不过是“返还”“没收”的前置程序。[4]因此，“追缴”与“没收”并非互斥、矛盾的关系，而是前后相续的两个阶段。第三，从毒品犯罪的特征来看，购毒人员购买毒品所用的资金，在毒品交易过程中，已经转化为贩毒人员实施犯罪活动获取的财产，自然应当作为违法所得的一部分，适用追缴、没收等措施予以处置。需要强调的是，处置其他供犯罪所用的本人财物时，应坚持相当性原则，即没收财物的价值是否与犯罪的危害性相当，避免不加区分，一律予以没收。

综上，本案中一审判决采信获利说，以毋某涛的获利数额作为违法所得数额确有不妥；二审判决采信全部说，追缴毋某涛、王某之、卫某龙违法所得较为妥当。

三、关联毒品犯罪中违法所得计算的困惑及破解

在上下线之间存在关联毒品交易的案件中，违法所得的计算面临两个现实的问题：其一，毒品犯罪违法所得系指贩卖毒品所获取的毒资，还是吸毒者为购买毒品支付的毒资？这一问题的处理涉及违法所得的认定是否违反禁止重复评价原则。其二，在毒品犯罪违法所得与其他财产混同的情况下，应如何计算、处置违法所得？这一问题与充分追缴原则下妥当处理涉案财物相关。

（一）禁止重复评价原则下关联毒品犯罪中违法所得的计算

禁止重复评价原则，是指对同一行为不得进行二次以上法律评价，否则就会不当加重被告人处罚。在涉案财物处置中，如果对违法所得进行重复计算，就会导致扩大追缴范围或者增加追缴数额，不当加重被告人经济负担。本案中，毋某涛将在其上线卫某龙处花费9000元购买的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元分3次卖给韩某伟。该9000元同时作为卫某龙和毋某涛的违法所得数额，便属于重复计算，等同于对同一行为进行了重复评价，违反了刑法中的禁止重复评价原则。由此可以认为，关联毒品犯罪中将获取的毒资数额同时作为贩毒人员的违法所得，属于对违法所得的重复评价。

鉴于此，本文认为应考虑毒品犯罪上下线之间的关联性，违法所得计算应以吸毒者支付的毒资为标准。具体来说，对毒品犯罪案件中上线未查实或不清楚的贩毒者，应当对其本人收到的毒资总额认定为违法所得数额，并承担连带责任；对贩毒者上线已查实的案件，应当根据资金流向、分赃情况，具体认定各自的违法所得数额，确保违法所得全部得以没收。同时，在违法所得的连带没收中，注意结合各层级制毒者、贩毒者的犯罪事实，准确计算违法所得数额，应当避免违法所得的重复评价而导致重复性没收。毒品犯罪是典型的层级结构，毒品从源头的制毒者经过各层级的贩毒者、运毒者，最终流通到末端的吸毒者。以吸毒者支付的毒资为标准计算违法所得数额，符合毒品犯罪的特征。毒品从制毒者到吸毒者的完整流通链条是贩卖毒品行为的整体，制毒者、贩卖者、运输者都是实质促进毒品流通的共犯。在宏观的共同犯罪结构中，吸毒者购毒时支付的毒资数额，就是毒品犯罪链条上制毒者和各层级贩毒者作为整体的共同贩卖者的违法所得数额。[5]司法实践中，对于共同犯罪中违法所得的追缴一般采取要求共同犯罪人承担连带责任的方式，即各共犯人对共同犯罪违法所得承担连带退赔责任，若共犯人连带退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可向其他共犯人追偿。

（二）毒品犯罪违法所得与其他财产混同案件中违法所得的计算

司法实践中，贩毒人员常常把收取的毒资与合法经营收入等相混同，混淆资金来源，逃避侦查。根据“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第3款规定“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为‘违法所得’。”和《最高法关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条规定“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”

笔者认为，违法所得与合法财产混同，无论是用于投资、购房或者生产经营，并没有改变违法所得财物本身的性质，其混同行为不仅要查清涉嫌洗钱的犯罪事实，而且基于“无人能因犯罪而获益”的理论，对违法所得财物本身及对应的收益部分仍应当认定为违法所得，一并予以追缴；对混同后的违法所得发生贬值或挥霍、灭失时，考虑毒品犯罪违法所得的种类物性质，可以用行为人的相应价值的合法财产予以替代，以实现充分追缴、全部处置。

综上，本案中，毋某涛将在其上线卫某龙处花费9000元购买的甲卡西酮5.2克，吸食0.4克后，剩余4.8克又以9000元分3次卖给韩某伟，该9000元不应计算为毋某涛的违法所得数额，应作为卫某龙的违法所得数额。同理，毋某涛以500元从王某之处购买0.4克甲卡西酮，后以600元卖给冯某平，应当对600元进行拆分，毋某涛的违法所得数额应为获利的100元，王某之的违法所得数额应为毋某涛购买毒品的500元。毋某涛以1000元卖给卫某龙甲卡西酮0.6克，卫某龙又以同样的价格卖给董某团，该1000元应作为毋某涛的违法所得数额，不宜作为卫某龙的违法所得数额。

四、二审判决增加违法所得判项的争议及纾解

涉案财物的处理规定在我国《刑法》第4章“刑罚的具体运用”第1节“量刑”的第64条，并未规定在第3章“刑罚”部分，说明我国刑事立法并未将涉案财物处理归属于刑罚种类，而是作为一种可能影响量刑的单独财物处理方法，因此违法所得的追缴、责令退赔并不属于刑罚范畴。从法律性质看，刑罚的本质属性在于惩罚；而违法所得的一切财物，理应予以追缴、责令退赔或者没收，并最终根据财物性质及来源返还被害人、上缴国库或销毁，更多体现的是恢复原状的功能，而非惩罚属性，因此刑事涉案财物的处理也不具有刑罚属性，不是一种刑罚。[6]因此，本案二审判决直接增加追缴被告人违法所得内容不应受“上诉不加刑”原则的限制。

五、毒品犯罪违法所得认定证据标准的

（一）“高度可能”与“证据确实、充分”之争的评析

司法实践中，违法所得的证明标准及争议，根本上是不同价值目标的分歧。“高度可能”标准重视打击犯罪，意在提高诉讼效率，而“证据确实、充分”标准则是对公正价值的坚守。实践中，为了充分处置涉案财产、消除再犯的经济基础，司法机关在特定案件中采取了“高度可能”标准。“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第17条第1款规定“申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为本规定第16条规定的申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产。”最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第621条作出了同样规定。“高度可能”成为认定申请没收的财产是否属于“违法所得及其他涉案财产”的证明标准。

由于毒品犯罪行为的特殊性，致使被追缴、没收的违法所得往往只是贩卖毒品中的小部分。基于这些现实的困难，部分司法机关采取了“高度可能”的证明标准。这虽然有助于扩大追缴、没收毒品犯罪违法所得的范围，进一步惩治、打击毒品犯罪，但是显然有悖于刑事诉讼公平正义的价值追求，存在不当扩大“违法所得没收程序”的嫌疑。

（二）违法所得的认定应采“证据确实、充分”之标准

笔者认为，毒品犯罪案件违法所得的处置与单独的违法所得没收程序有所不同，毒品犯罪案件中能够对违法所得证据进行充分的举证、质证；而违法所得没收程序中，因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡无法出庭对相关证据进行辩护，所以采用了“高度可能”的认定标准。因此，毒品犯罪案件中违法所得应坚持“案件事实清楚，证据确实、充分”这一最为重要的刑事证明标准，与每一起案件事实相关联的违法所得必须有证据证明，形成完整的证据链，做到“事实清、证据足、金额准”，达到“证据确实、充分”的证明标准。本案诉讼过程中，检察机关坚持“证据裁判”原则，严格审查毒品交易的数量、次数、资金流转等事实，以“证据确实、充分”为标准认定违法所得的范围及其数额。

【注释】

*山西省晋城市人民检察院第二检察部副主任、一级检察官助理[048000]

**山西财经大学法学院讲师、硕士生导师，刑法学博士[030006]

[1]参见《最高法研究至关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》《最高法关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》《最高法关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

[2]参见谢雄伟：《论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法》，载《法学论坛》2016年第5期。

[3]参见《人民检察院刑事诉讼规则》第515条、第516条。

[4]参见王永浩：《刑法第64条涉案财物处理措施的体系性解读》，载《江苏警官学院学报》2023年第5期。

[5]参见肖恩：《贩毒案件违法所得没收相关问题探析》，载《中国检察官》2023年第18期。

[6]参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版，第266页。