2018年3月11日，《中华人民共和国宪法修正案》在第十三届全国人民代表大会第一次会议上表决通过，监察权作为优化整合国家反腐败职能的宪法性权力得以确认。作为“一种兼具转隶和创设双重属性的新型混合性权力”[1]，监察权的运行具有独立性与封闭性，监察委员会不受《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的约束。为规范监察权的行使，避免因权力异化而滋生腐败风险，最直接的方式就是要让监察人员承担与其权力相匹配的法律责任。然而，监察人员作为一种全新的法律主体，对其主体性质的界定不清导致实践中对监察人员定罪量刑的实体法律约束无法与刑法分则条文中身份犯的罪刑规定衔接适用，形成对监察人员刑事法律责任追究的法律漏洞。本文拟以徇私枉法罪为例，研究如何以“职责说”为基础认定监察人员行使职务犯罪调查职责的司法属性，并结合《中华人民共和国监察官法》（以下简称《监察官法》）的规定，对监察实践中监察人员徇私枉法的行为样态进行具体认定，以期进一步推进监察体制改革理论的纵深发展。

一、案例反思：监察人员是否构成徇私枉法罪的犯罪主体

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第399条规定，“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的”，构成徇私枉法罪。徇私枉法罪作为一种典型的职务犯罪和身份犯，犯罪主体必须是司法工作人员，这一身份作为本罪“构成要件要素的特殊身份”[2]，直接影响犯罪成立与否。监察人员在行使职务犯罪监察调查过程中，监察权行使中的立案与调查程序是我国公诉体制的重要组成部分，理应接受法治化的约束。[3]《监察法》第七章、第八章，《监察官法》第七章从制度层面对“如何监督监督者”予以出回应，试图“从法律上构筑起对监察官的监督制约体系”，确保监察官行使监察权受到法律监督，但由于立法时差导致现行法律规范并未对监察人员这一新型法律主体的罪刑适用给出相应规定。在现有法律制度框架下，监察人员在行使职务犯罪调查职责过程中徇私枉法行为的责任认定与现行刑法分则罪名适用无法契合，致使监察人员的违法行为在无法达到阻却犯罪程度时，存在难以追究其刑事责任的窘境，[4]造成具有刚性约束力的司法监督处于闲置状态。

案例：广东省普宁市纪委收到反映高埔镇南营村党支部书记、村委会主任田锦陆有关问题的举报件后，将其交高埔镇纪委查办，并要求在规定时间前上报调查结果。经过调查，高埔镇纪委查明了南营村挪用种粮补贴资金95.6万元的违纪问题。然而，时任高埔镇党委委员、纪委书记的钟俊锋，对此问题责任人认定错误、量纪畸轻，将责任较轻的村党支部副书记田振雄认定为直接责任人，并对其立案审查；将本应是直接责任人的田锦陆认定为主要领导责任，对其诫勉谈话。上述错误处理结论，钟俊锋没有按时上报，既未经交办单位普宁市纪委同意，也未向高埔镇党委汇报便擅自实施。且在普宁市纪委明确相关处理结论错误后，钟俊锋未及时改正，致使田锦陆未被立案追究责任。[5]

案例涉及的问题是监察人员作为对国家公职人员行使监察权的工作人员，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，在被调查人达到职务犯罪立案标准的前提下，监察人员“以纪代罚”或者“以罚代刑”情节严重的徇私枉法行为应当如何界定？监察人员能否构成徇私枉法罪的犯罪主体？形式解释论者认为，《刑法》第399条明确规定了徇私枉法罪的犯罪主体必须为司法工作人员，监察人员不可能构成徇私枉法罪的犯罪主体，否则违反了刑法规定，不符合罪刑法定原则。但不可否认，案例中监察机关工作人员的危害行为与《刑法》第399条徇私枉法罪的客观行为具有相同的内容本质，以形式解释认定徇私枉法罪的犯罪主体势必造成对监察人员徇私枉法行为刑事责任追究的法条虚置与处罚漏洞。因此，解决上述问题的关键在于从实质解释论的角度认定监察人员行为的本质属性。

二、监察人员作为徇私枉法罪主体的实质解释

基于社会变迁，法律制度的复杂性与法律漏洞并存，法律规范不能停留于简单概括的解读，“是否符合社会实际发展而为公众所普遍接受，决定了立法能否顺利实施”[6]。《刑法》第399条徇私枉法罪即为示例。伴随国家政治形势的变革，监察人员作为一种新型的法律主体，不能因为法律规范缺乏对“监察人员”为犯罪主体的规定，而放纵刑法适用过程中对监察人员定罪量刑的实体法律约束。契合监察人员职务犯罪调查行为的特点，明确监察人员的司法属性，对避免监察人员刑事责任设置的虚化，强化对监察人员职务犯罪调查职责的监督，实现监察人员权责统一显得尤为重要。

（一）实质解释论的基本原理

实质解释论源于日本刑法理论，在我国则肇始于罪刑法定原则在刑法中的确立。围绕如何在遵守罪刑法定原则的前提下解释适用刑法典，学界一度引发了关于形式解释与实质解释的命题之争。

“刑法适用的中心（基本）问题是，一个人是否实施了符合法定构成要件（或曰内涵构成要件及其构成要素的犯罪构成）而应当并需要刑罚处罚的行为。”[7]对于案件事实与构成要件是否具有一致性的理解，成为刑法解释中至关重要的问题。基于法律条文字面含义解释的多样性与不确定性，在刑法适用过程中对构成要件的解释不能简单停留于法条的字面含义。刑法以法益保护为目的，“离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断”[8]。实质的犯罪论者认为，仅仅强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断也是不够的，还必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。实质解释论的实质，“是指基于法律文本以外的其他因素而采用实质思维，以此作为解释的根据”[9]。实质解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；实质解释论不仅是对犯罪构成要件该当性和犯罪成立所有条件的解释论，更是对刑法所有刑罚法规的解释论。只有以保护法益为解释核心，才能真正确定刑法用语在构成要件中的具体含义，但“刑法并不保护所有的法益”[10]。对此，实质解释论可以具体从两方面来理解：一方面，行为的有责性要达到值得科处刑罚的程度。“刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为”，所以对违法构成要件的解释，必须以行为的违法性达到值得科处刑罚的程度，对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。另一方面，承认扩大解释的合理性。类推解释与扩大解释的区别是刑法理论的重要课题。二者区别的关键在于是否为罪刑法定原则所禁止。罪刑法定原则明确禁止不利于行为人的类推解释，但并不禁止扩大解释。刑法解释论的领军人物、日本学者前田雅英教授认为，强调形式上的罪刑法定原则是不充分的，构成要件符合性的判断，是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害。[11]因此，扩大解释的适用不仅要考虑法律用语通常语义的外延，还要考虑处罚的必要性，给出实质判断。

世界上没有一部完美无缺的法典。相对于其他部门法而言，刑法比其他法的领域更需要安定性。法律的频繁修订，不仅降低了其权威性，难以实现人权保障和法益保护的法律目的，而且难以发挥保障法的重要作用。刑法解释作为法律适用过程中最为有效、便捷且成本最低的适用手段，能够迅速应对不断变化的社会现实与案件类型。刑法的实质解释论是对刑法规范阐明其蕴含的实质正义，通过结合社会的具体情境，对犯罪构成要件进行实质解释，从而避免因为对刑法的朝令夕改而削弱其可预测性、安定性与权威性。

（二）实质解释论下监察人员作为司法主体的证成逻辑

1.监察人员履行职务犯罪调查职责的实质性

监察体制改革作为我国建国以来一项重大的政治体制改革，塑造了“一府一委两院”的政权组织形式。学术界与司法实务部门对监察人员职务犯罪调查职责性质的认定存在较大争议，这也影响了对其主体身份的性质认定。监察人员能否以“司法工作人员”的身份成为徇私枉法罪的犯罪主体，也是对罪刑法定原则的考验。

国家机关工作人员的性质与所属机关的性质有着密切联系。如何依托监察机关的性质去界定监察机关工作人员的性质，理论上存在不同观点。从我国现行的立法实践和司法实务来看，由组织机构的性质决定其工作人员的主体性质，不可避免地将组织机构的性质认定争议与困难“顺延”至工作人员的性质认定上，由此造成组织机构的“名”与“实”的冲突，影响工作人员性质的认定。《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”按照该条的立法逻辑，监察体制改革是对我国国家权力监督机制的重新整合，监察机关享有“监督、调查、处置”三项权力职能。监察人员作为行权主体，享有“行纪检一体化”的调查权，行使职务犯罪调查活动中，其调查手段较之于行政监察、刑事侦查等调查措施而言，在内容方面并未发生实质的变化，“特别是像留置这样长时间限制或剥夺人身自由的措施，不容掩饰其实际具有的羁押性质”[12]。从监察程序来看，监察调查作为一种复合性的法律程序，既适用于职务违法案件，也适用于职务犯罪案件。监察机关工作人员在对案件调查完毕后，将涉嫌职务犯罪的案件直接移送检察机关进行起诉，无需经过立案、侦查阶段。监察机关是以职务犯罪审前取证的主体处于职务犯罪诉讼活动中，这种事前的犯罪调查权与公安机关对刑事案件的立案侦查权在诉讼程序的位次上没有差异，同样承担了职务犯罪诉讼的重要刑事诉讼权能。[13]“监察案件的调查程序与刑事侦查程序在职务犯罪案件的审前阶段发挥着实质意义上的相同作用。”[14]监察体制改革以整合各方反腐资源为目标。监察机关将党纪调查权、政纪调查权与检察机关所行使的刑事侦查权完全融合，使之成为一种综合性、一体化的“反腐败调查权”[15]。监察机关的职务犯罪调查权从原检察机关职务犯罪侦查权转隶而来，在本质上是一种犯罪侦查权。

按照《刑法》第94条的立法逻辑，以监察人员履行职务犯罪调查职责的行为决定其司法性质是无可非议的。监察人员对符合移送条件的职务犯罪案件，却以前置的纪律处置、政务处分加以替代，这是对司法工作人员职务行为正当性以及国家司法机关正常活动秩序的严重损害。根据监察人员对职务犯罪案件调查职责的实质内容评价其行为性质，而不是单纯从该法条规定的成立要件来分析，符合罪刑法定原则的实质理性。但需要特别注意的是，本文只是将行使职务犯罪调查职责的监察人员解释为具有司法属性的司法工作人员，并不涵盖所有监察机关的工作人员。这一认定是对《刑法》第94条的扩大解释，符合实质解释论的内涵。

2.监察人员徇私枉法行为法益侵害的实质性

在现代刑法中，犯罪构成要件除了具有形式意义之外，还具备“甄别需要被处罚的侵害法益行为”的新机能，即“作为被立法者选定的犯罪类型，应该是那些在立法者看来侵害法益达到了处罚的必要性和合理性程度的行为”[16]。从实质解释的立场来看，刑法规范所规定的可罚性内容，正是因为某一行为方式对法益的侵犯达到了应当追究刑事责任的程度，从而将其认定为犯罪成立的要件。换言之，解释者必须从理解刑法条文背后的法益出发，再带着法益保护的目的去解释刑法条文，将法益保护注入刑法条文解释之中。

徇私枉法罪作为一种典型的渎职犯罪，是国家机关工作人员在履行国家公务（职能）、贯彻国家法律、法规与政策的过程中对应当移送检察机关审查起诉的案件，利用职务上的便利徇私舞弊的行为。其客观方面主要包括三种行为，即明知是无罪的人而使他受追诉；明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉；在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决和裁定。三种行为侵犯的共同法益是司法工作人员职务行为正当性以及国家司法机关的正常活动。而之所以规定本罪的犯罪主体为司法工作人员，是因为司法工作人员较之于一般犯罪主体而言，是依法享有侦查、预审、逮捕、起诉、审判等特定的司法权，享有对他人人身、财产权利处置权的特殊主体。这种特殊主体的徇私枉法行为，不仅会对国家正常司法秩序造成破坏，也会损害司法权威在人民群众中的威信。反观《监察法》的法律规定会发现，监察体制改革以整合各方反腐资源为目标。监察人员依照监察法规定在职权范围内行使监察职权，较之于一般的国家工作人员而言，享有对职务违法犯罪的专门调查权。在调查案件移送检察机关前，监察机关的办案权限和办案程序与过去检察机关初查职务犯罪案件具有同质性。监察调查结束后，对涉嫌构成犯罪的公职人员，监察机关经调查认为事实清楚、证据确实充分的，将案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉。至此调查案件进入到严格意义的司法程序。

由此可见，监察人员在对职务犯罪案件调查的过程中，采取违法手段，对明知是无罪的人而使其受追诉，或者将本应移交检察机关起诉的职务犯罪案件以违法违纪性质认定，是徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为，是以违法的刑事手段来徇一己之利，并对监察人员职务行为正当性以及与调查程序衔接的司法程序造成破坏，违反了监察法的立法目的。因此，对于监察人员徇私枉法行为的惩治与徇私枉法罪的法益保护之间具有内在一致性。同时，根据监察人员对职务犯罪案件调查职责的实质内容评价徇私枉法的行为性质，而不是单纯从该法条规定的成立要件来分析，符合罪刑法定原则的实质理性。

（三）实质解释论下徇私枉法罪主体扩大解释的合理性

1.符合人权保障的法治要求

人权保障是现代法治的核心要素之一。在现代国家治理进程中，侧重于通过对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障实现依法治国的目的。置于法治反腐进程中的现行监察调查模式，其特征在于调查规范的制定与调查措施的执行必须体现出对人权的保障。

法律轨道上依据法律程序，遵循人权保障原则，“主动回避妨害人权的因素，尤其避免削减犯罪嫌疑人、被告人人权保障机制的作用，始终恪守人权保障的底线”[17]。但监察委调查权的模糊定位，“不仅容易招致程序正义的质疑，也对人权保障具有一定的挑战”[18]。监察机关工作人员主要由原来检察机关人员转隶构成，具有司法执业资格，其所行使的调查权职责的权力目标、权力内容、实施手段与侦查权的性质和特点相一致。不论从监察人员的具体职能认定，抑或从监察人员调查徇私枉法行为的法益侵害性，都证明了监察人员职务犯罪调查职责的司法属性。因此，相对于单一的腐败犯罪调查模式而言，“三权合一”调查模式下的职务违法犯罪调查如何保障被监察对象的基本权利显得尤为重要。具体而言，监察机关在职务违法犯罪调查过程中涉及人权保障的内容包括对被调查人及相关人员的人身权与财产权的保障以及被调查人及相关人员适用法律平等性的保证。

法律规范的解释不仅需要结合案件的具体事实进行推理与演绎，更需要以实质的处罚性为基础进行扩大解释。强调实质解释对法条文义的扩张属于刑法允许的扩大解释，并未超出法条的文本含义，因此并不违反罪刑法定原则。在现有法律制度框架下，将监察人员扩大解释为徇私枉法罪的犯罪主体，不仅可以保障法律体系的整体协调，同时符合人权保障的内在要求。

2.实现对监察人员追责机制的贯通

一方面，监察体制改革形成了集中、高效的反腐治理模式，另一方面，监察机关及其工作人员具有主体地位的特殊性和运行规则的强势性。在职务犯罪调查过程中，监察机关享有对调查案件移送与否的决定权，检察机关、审判机关只能被动地对监察机关移送的案件进行审查、判决。《监察法》在赋予监察机关工作人员行使职务犯罪调查“预处置权”的时候，以未达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分的”而不予移送，忽视了“过程预防”“源头控制”，加之目前尚未建立起相应有效的监督制约机制，造成司法监督对监察权力运行监督的迟滞，被调查人的合法权益得不到保障，这些都为监察机关的权力滥用埋下了法治隐患。

从监察人员的责任追究来看，当前监察法规对监察官的主体性质的定位模糊，造成监察机关工作人员徇私枉法行为与现行刑法分则罪名适用无法契合，致使“监察机关工作人员的违法行为在无法达到阻却犯罪程度时，存在难以追究其刑事责任的窘境”[19]。《监察法》第七章、第八章从制度层面对监察机关工作人员的徇私枉法行为予以系统规定，但仔细研究法律条文的实际运用条件会发现，由于目前缺乏对监察人员主体性质的明确规定，导致《监察法》第66条关于监察人员追责机制的不畅。《监察官法》虽然在第七章对“如何监督监督者”给出回应，但对监察官的主体性质同样没有给出明确界定。在现有法律制度框架下，如果不确立监察机关工作人员的司法属性，无法追究其徇私枉法罪的法律责任，势必会造成具有刚性约束力的司法监督处于闲置状态。

“法治以规范公权，保障私权为目的。”[20]然而，由于我国现行刑法中对犯罪主体的身份认定只包括“国家工作人员”“国家机关工作人员”“行政执法人员”“司法工作人员”等，缺乏对“监察人员”的主体界定，对于监察人员应当移送而未移送的职务犯罪案件，司法机关无法实现对“事”、对“人”的全面监督与制约。因此，在目前不进行大规模修法的背景下，确立监察人员的司法属性，是弥补监察机关工作人员监督盲区最为经济便捷的路径。

3.提高对监察权异体监督的实效

事实证明，只有以规范和约束权力为中心的法制化，才能保证监察法治目标的实现。监察体制改革作为一项事关全局的重大政治体制改革，其本质是对“国家监督权的重新配置”[21]。监察机关的调查权“融合了多种权力”，改变了过去检察机关对职务犯罪的侦、捕、诉“一条龙”管到底的“同体监督”格局[22]。与此同时，在“三权合一”监察调查模式下，如何实现对监察机关及其工作人员的再监督成为监察实践必须面对的难题之一。

根据现行监察法规的规定，监察委员会实行委员会集体决策制，重大事项由委员会领导人员集体决定，其他事项由主要负责人或分管领导决定。在监察机关内部，为了保障顺畅高效地行使调查职能，通过不同机构的设置形成内部权力制约。根据《监察法》第36条的规定，监察委员会内部设置线索处置部门、调查部门、审查部门，赋予部门间的案件审核、否决的权力，从而形成内设部门之间的制约关系。行使调查权的调查部门通过运用调查措施，查明案件事实，收集案件相关证据。监察委员会收集的证据不仅是监察机关对案件定性的依据，也要符合刑事诉讼审批的要求和标准。监察机关依据《监察法》与《刑事诉讼法》的规定程序收集证据，确保证据具有合法性，排除非法证据。依据《刑事诉讼法》第56条规定，凡是以刑讯逼供等非法方式收集的证据，以及收集的物证、书证不符合法定程序，不能补正或者作出合理解释的，应当作为非法证据予以排除。《监察法》第40条规定，严禁以威胁、引诱和欺骗以及其他非法方法收集证据。非法证据排除是我国防止刑讯逼供、减少冤假错案的法律制度保障。通过充分的调查和取证工作，监察委员会对案件性质进行认定，最后将撰写的调查报告提交审理部门进行全面审查。审理部门经过审查，认为案件构成职务犯罪的，移送检察机关审查起诉；认为案件不构成犯罪的，则无需移送检察机关。可见，监察机关对案件的审查定性对职务案件的处理具有至关重要的作用，而监察机关作为我国职务犯罪监察调查的专责机关，对职务犯罪调查权具有排他性。在这种情况下，仅仅依靠监察委员会的内部制约，缺乏司法机关对监察机关的外部制约，容易出现“以纪代刑”的监察处置风险。同时，监察机关适用留置措施采取的是上下级层级的制约机制。“上下级监察机关虽然不是一个机关，但行使同样的监察职能，且同属于国家监察委序列，他们之间的层级制约机制，与人民法院、人民检察院对监察委外部制约机制不同，因而属于监察权内部制约机制的一部分。”[23]但这种“内部制约主要问题就是内设机构之间独立性不够，制约意志不强，影响制约机制效能的发挥”。监察委员会有权对所有公职人员实施“异体监督”，监察机关有权对所有职务违纪、职务违法和职务犯罪行为实施监督调查。在三权合一调查模式下，监察机关的调查权由于权力的集合而高效，也因为这种集权模式导致权力存在腐败的可能。国家监察权作为一种公权力，同样具备公权力“腐蚀性、扩展性、侵犯性等消极属性”[24]，缺乏监督的权力，势必存在权力滥用的风险，然而“只是依赖监察委员会的自我监督，无疑等同于‘左手管右手’，存在监督低效化、无效化的风险，也不符合法治国家权力运行机理的基本要求”[25]。

在职务犯罪调查阶段，监察机关居于调查活动的主导地位，司法机关及其他执法部门起到配合制约的作用，两者主、次关系分明。这本是检察机关侦查权转隶为调查权的必然结果，但缺乏“检察机关的审前过滤作用和审后监督作用”[26]，其附带效应是监察机关在不受刑事诉讼程序限制的前提下却享有对案件调查绝对的主动权与决定权，造成严重的权责失衡。因此，在现有法律制度框架下，正视监察委员会职务犯罪调查的侦查实质，确定监察人员的司法属性，是监察机关摆脱“同体监督”困境、提高异体监督实效性的有效路径。

三、监察人员徇私枉法行为的要件分析与具体认定

《刑法》第94条的规定为司法工作人员的范围认定形成了开放的解释空间。对监察人员职务犯罪调查而言，其职务犯罪调查权的行使与检察机关的侦查职责具有相同的预设功能。监察人员行使职务犯罪调查职责所具有的司法属性，为监察人员可以作为徇私枉法罪的犯罪主体确定了资格条件。根据刑事法律对徇私枉法罪应当立案的法律规定情形，结合《监察官法》第52条第1款列举的追究监察官刑事责任的行为方式，可以对监察人员的行为是否构成徇私枉法罪予以具体分析。

（一）监察人员徇私枉法行为在主观要件层面的认定

“徇私”是徇私枉法罪主观方面的构成要件要素。首先，明确“徇私”的法律性质是案件认定的前提。目前，学界对“徇私”性质的认定存在“目的说”“动机说”“行为说”“动机与行为说”等观点。依据《刑法》第399条的规定，徇私枉法罪是行为人在“徇私”“徇情”的内心刺激下实施枉法行为。枉法行为的实施前提是对正当履职职责和正常司法秩序的违背与破坏。监察人员在职务犯罪调查过程中，基于实现徇私或徇情的犯罪动机而违法处置被调查人，不仅损害了被调查人或其他人员的合法权益，更是对调查职责和监察秩序的破坏。所以从这个角度来看，监察人员的“徇私”“徇情”应当属于其实施枉法行为的动机而非犯罪目的。其次，监察实践中对于监察人员徇监察机关“单位之私”的行为本质是徇“个人之私”。从深层次上看，徇私枉法罪无论是徇“单位之私”还是“个人之私”，对法益的侵害的本质并无区别。在某些情况下，这种徇监察机关“单位之私”的法益侵害结果往往具有更为严重的社会危害性。最后，监察人员行使职务犯罪调查职责过程中，在“层层过滤”的集体会议指示下往往涉及上下级关系或者受上级领导影响，此时对监察人员是否存在枉法行为的“徇私”，可参照刑事司法实践中徇私枉法罪的认定经验。一是针对下级监察机关执行承办上级监察机关意见的情形，主要以程序是否正当合法作为考量标准。如果监察人员是在正当程序下执行上级意见而出现的枉法行为，不应认定其具有徇私的主观要件，反之，上级监察机关以非正当程序示意监察人员执行其个人意见，此时监察人员不能以“执行上级领导意见”为由而否认其“徇私”的主观意图。二是监察人员在承办具体调查案件的过程中，如果上级监察机关领导的个人意见内容超越下级监察机关工作人员的职责要求，对于监察人员执行上级超出职责权限的意见，应当认定为徇私，并由上下级监察人员共同承担法律责任。三是判断监察人员执行上级监察机关领导意见的行为是否超出领导的职责权限。如果上级监察机关的领导意见没有违规、违法而仅仅因为下级监察机关工作人员故意讨好领导，歪曲理解而枉法，应认定为徇私。

由此可见，对监察人员徇私的认定不能单一地理解为“个人之私”，还应包括“单位之私”，区别的关键在于该枉法行为侵犯的是单位利益还是个人利益。因此，对于监察调查过程中徇“单位之私”的枉法行为，应当认定由负责调查案件的直接责任人或监察机关领导为枉法犯罪的主体。只有如此，才能使监察机关徇私枉法行为在认定上符合法律规范统一适用的要求，符合立法本意。

（二）监察人员徇私枉法行为对案件追诉的影响判断

危害行为含有危害结果产生的根据，并现实造成危害结果发生。危害行为与危害结果之间这种引起与被引起的关系即为刑法上的因果关系。处于职务犯罪追诉链条前端的监察调查，对调查过程中的重要事项主要采取集体研究请示报告的形式予以呈现，正常的调查行为容易与隐藏的徇私枉法行为交织在一起，在调查结束后由处于追诉后端的检察机关对职务犯罪移送案件进行审查。职务犯罪案件的整个追诉链条具有多重原因发生的复杂性和因果联系的多样性，这无疑增加了对监察人员徇私枉法行为因果关系判断的难度。在这种背景之下，一方面，采取刑法因果关系判断的条件说能更好地认定监察人员徇私枉法行为与调查案件是否追诉的结果之间具有事实的因果关系。监察体制改革实施之前，我国刑事案件的立案和侦查均由司法机关统一行使。伴随反腐败监察体制改革，人民检察院的反贪、反渎和职务犯罪预防三个部门整体转隶到监察机关，对职务犯罪的“侦查”职能也同时转入监察机关。监察机关决定立案并启动监察调查，需要经过严格的审批并履行法定手续。由监察机关主要负责人依法审批立案报告，并通过召开专题会议的形式来研究确定具体的案件调查方案，决定是否需要采取的调查措施。与刑事诉讼程序相比较，监察机关规定立案程序的目的都是为了严格设置职务犯罪案件的调查门槛，慎重启动调查程序。监察调查在批准立案的同时，需要由主要领导召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。调查方案一经确定便具有拘束力，调查人员应当严格执行调查方案，不得超越调查范围、随意变更调查事项与调查对象，体现了监察调查的严肃性。显然，监察机关的调查权与公安机关、检察机关侦查权具有相同的性质，对职务犯罪案件的调查具有刑事立案追诉的效果，成为一种“求刑权”[27]。

另一方面，从调查案件追诉与否的结果归属角度来看，需要考虑检察机关对职务犯罪案件审查行为施加于追诉结果的影响。检察机关将职务犯罪侦查权转隶至监察机关以后，由监察机关负责对职务犯罪案件的调查工作，调查结束后对涉嫌职务犯罪的，监察机关将案件移送检察机关，即检察机关对职务犯罪案件的审查介入必须以监察机关的调查移送为前置条件。基于腐败治理体系的内部和谐对提高反腐整体实力与功效的重要作用，必须保持及加强反腐制度之间的配合。[28]检察机关对监察机关调查终结移送审查起诉的职务犯罪案件在处理方式具有以下特点：第一，被动性。根据《中华人民共和国宪法》第127条规定，监察机关办理职务违法犯罪案件应当“与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”。即司法机关和其他执法部门应当充分尊重监察委员会对职务违法犯罪案件的独立调查权。在监察机关行使职务违法犯罪的调查职责时，“可以根据监察机关的要求，协助监察机关论证案件，完善调查取证机制，统一案件证明标准和认定标准，保证职务犯罪案件能够得到及时处理并进入司法程序，但不能主动对案件进行监督制约”[29]。第二，协商性。检察机关根据刑事诉讼法和监察法的规定，通过协商、沟通的方式对职务犯罪调查案件给出相关处理决定。这一决定不仅需要考虑职务犯罪调查案件的特殊性，更要保障法律适用的准确性。第三，实质审查性。尽管在对职务犯罪调查案件的追诉链条中，监察人员对职务犯罪案件的证据收集、性质认定以及追诉与否具有重要的前端掌控作用，但不能否认检察机关对职务犯罪案件的犯罪事实、犯罪罪名、犯罪证据等方面的实质审查与案件追诉结果之间的因果关系。

在监察体制改革进程中，立法机关赋予监察人员在监察调查阶段对涉嫌犯罪的案件具有移送与否的主导权。监察人员对被调查人的行为性质给出预判，决定调查案件的追诉与否。一旦监察人员在职务犯罪调查过程中以非法的手段伪造、隐匿证据，从而改变被调查人所涉案件的行为性质，监察人员对职务犯罪调查的追诉与否本质上决定了案件能否进入严格意义上的司法程序，监察人员徇私枉法行为与是否追诉之间必然具有因果关系。而一旦调查案件进入追诉链条后端，人民检察院负有对案件实质审查的法定义务，对移送案件审查后认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查，其行为对调查案件追诉结果同样属于具有刑法上的因果关系。

（三）监察人员徇私枉法行为的具体认定

监察人员徇私枉法行为是司法腐败的特殊违法形式，它不仅损害了监察职能行使的正当性和国家监察机关的正常监察活动，而且侵害了公民的合法权益。虽然现行监察法规对监察人员枉法行为的法律责任给出明确规定，但监察人员枉法行为的隐蔽性与多样性，以及职务违法犯罪“三权合一”调查权行使的复杂性与特殊性，为监察人员徇私枉法行为的认定带来一定的困难。对此，对比传统的司法工作人员徇私枉法犯罪的客观行为方式，需要对监察人员徇私枉法中具有差异性的行为样态予以剖析。根据2006年7月26日颁行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，结合《监察官法》52条第1款的规定，监察人员徇私枉法的行为样态通常包括三种情形：其一，“包庇隐瞒型”的徇私枉法行为。即监察官明知被调查人有犯罪事实需要追究刑事责任，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的行为。对于包庇隐瞒型行为样态而言，不仅可以采取作为的行为，也可以采取不作为的形式实施。在前述案例中，监察机关工作人员钟某对调查案件的犯罪事实应当报告而不报告，即属于未履行职务上要求的义务的不作为行为。其二，“恶意追诉型”的徇私枉法行为。即监察官采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重追诉的行为。恶意追诉型的徇私枉法行为又可以具体分为重罪轻追型的恶意追诉行为、轻罪重追型的恶意追诉行为。其三，“以罚代刑型”的徇私枉法行为。在文义解释上，“职务违法和职务犯罪概念并用意味着二者是互相独立的两个词语，分别代表职务违法行为（案件）和职务犯罪行为（案件）两种性质不同且互不包容的概念”[30]。违纪、职务违法与职务犯罪对应的腐败程度是逐级递增的，但其评判的具体标准又是相互独立的。基于监察人员可能出现的三种徇私枉法的行为类型，监察实践中，其罪数认定主要包括以下两种情形：

1.监察人员因受贿而徇私枉法的具体行为认定

监察人员徇私枉法行为往往与受贿行为相伴而生，监察人员实行徇私枉法行为往往是由于收取了他人的贿赂。两种侵害行为如果性质不同，侵害的法益不同，单独适用一个罪名当然无法对行为人的不法行为给出全面评价，有违罪刑均衡原则。严厉打击国家工作人员渎职罪、受贿罪等利用职务之便实施的职务犯罪一直是立法或者司法机关所特别强调的，《刑法》与相关司法解释对行为人因受贿而渎职并构成犯罪的行为认定给出了两种意见。《刑法》第399条第4款规定，“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”。2012年7月出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条也规定此种情况应数罪并罚。由此可见，在司法实践中，对于因受贿而徇私枉法进而同时构成受贿罪与徇私枉法罪的情况，只要受贿行为能够与枉法行为相对应，基本都依据《刑法》第399条第4款按处罚较重的规定定罪处罚。对其余的既有受贿又有徇私舞弊的渎职犯罪，同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪的构成，且刑法无特别规定的，应按照数罪并罚处理。

需要注意的是，监察人员构成徇私枉法罪的客观方面必须具备“利用职务犯罪调查职责上的便利”这一要件。监察人员作为享有国家监察职权的专责人员，享有对职务犯罪案件的专有调查权，对违反法定职责的公权力机关和违反法定职务行为规范的公职人员进行调查，通过调取证据查明违法犯罪问题是否存在。[31]如果行为人虽属于司法工作人员，但并未“利用职务之便”徇私枉法，则不构成徇私枉法罪。徇私枉法罪作为一种典型的渎职犯罪，必须利用职务上的便利，这是本罪与其他犯罪的重要区别。

2.监察人员采取包庇手段徇私枉法的具体行为认定

监察实践中，监察人员为达到包庇隐瞒被调查人犯罪事实的目的，往往采取帮助毁灭、伪造证据，隐瞒主要案件事实等非法手段。现行刑法规定中，涉及包庇行为的罪名有很多，包括伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，妨害作证罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等罪名。对于监察人员在职务犯罪调查中向被调查人通风报信、提供便利、毁灭、伪造证据的行为，如果对包庇的内涵不加以限制，都有可能成立徇私枉法罪。在这种情况下，监察机关工作人员的行为同时符合徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件，属于“行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有交叉包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况”[32]，应当以徇私枉法罪定罪处罚。换言之，在这种情形之下，帮助犯罪分子逃避处罚罪被架空而没有适用的空间，所以有必要对“包庇”的含义进行限制性的解释。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将“包庇”限定为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含强制措施）、起诉、审判的”。监察人员徇私枉法罪中的“包庇”行为是通过对被调查人的犯罪证据和犯罪事实施加影响，经过法定程序，使有罪的被调查人形式合法地逃避司法审查，从而达到枉法的目的。被调查人是否构成犯罪是建立在事实和证据的基础上，监察人员调查徇私枉法行为的核心违法要素就是证据调取的违法行为，所以行为人无论采用伪造、隐匿、毁灭证据的手段，还是通过隐瞒或改变事实的方法，都会最终对案件事实产生直接影响，进而直接决定被调查对象的罪与非罪。而帮助犯罪分子逃避处罚罪要求的仅仅是“提供便利”，而不包括对证据和案件事实施加影响的内容。

结论

监察机关在职务犯罪调查阶段，对案件的调查与移送具有主导权。由于缺乏相应的权力制衡机制，职务犯罪调查过程成为司法监督的盲区，难以保障被调查人的合法权益，监察人员存在徇私枉法行为的潜在风险。“刑法解释就是要说明刑法的文字表述是如何体现实质正义，将‘实然’解释得符合或接近‘应然’。”[33]基于《刑法》第94条确立的“职责配置为中心”的司法工作人员认定标准，站在徇私枉法罪犯罪主体实质解释的立场，在目前不进行大规模修法的背景下，通过对监察人员司法属性的扩大解释，可以有效形成对监察人员徇私枉法行为的外部监督，实现对监察人员的刑事实体法约束。但是，伴随监察体制改革的纵深发展与理论完善，最终需要通过立法的形式，明确监察人员的法律主体地位，实现与现行罪名体系的稳定衔接。

【注释】

[1]周佑勇：《监察委员会权力配置的模式选择与边界》，载《政治与法律》2017年第11期，第59页。

[2]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第131页。

[3]魏昌东：《中国特色国家监察权的法治化建构策略——基于对监察“二法一例”法治化建构的系统性观察》，载《政法论坛》2021年第6期，第163页。

[4]陈伟：《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》，载《中外法学》2019年第2期，第345页。

[5]《以案说规：关权入笼严防“灯下黑”——从纪检监察干部违纪违法典型案例看〈工作规则〉相关规定》，载《中国纪检监察》2019年第3期，第42-44页。

[6]刘艳红：《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》，载《中国法学》2016年第4期，第234页。

[7]曲新久：《刑法形式解释与实质解释的本质把握——兼评实质解释论与形式解释论之争》，载《国家检察官学院学报》2023年第4期，第101页。

[8]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。

[9]陈兴良：《刑法教义学中的形式理性》，载《中外法学》2023年第2期，第300页。

[10]郭栋磊：《形式的法益之理论基础、功能及其解释效力》，载《中国政法大学学报》2021年第1期，第202页。

[11]前田雅英：《刑法的基础-总论》，有斐阁1993年版，第37-43页。

[12]卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期，第52页。

[13]谢芳、刘艳红：《监察工作人员准司法属性与刑法适用》，载《福建师范大学学报（哲学社会科版）》2022年第6期，第161页。

[14]陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载《政治与法律》2018年第1期，第20页。

[15]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期，第11页。

[16]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2019年版，第236页。

[17]刘艳红、夏伟：《法治反腐视域下国家监察体制改革的新路径》，载《武汉大学学报（哲学社会科学）》2018年第1期，第97页。

[18]刘艳红：《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治化路径》，载《法学论坛》2017年第6期，第12页。

[19]陈伟：《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》，载《中外法学》2019年第2期，第345页。

[20]王利明：《法治：良法与善治》，北京大学出版社2017年版，第17页。

[21]秦前红：《监察体制改革的逻辑与方法》，载《环球法律评论》2017年第2期，第22页。

[22]李建国：《关于〈中华人民共和国监察法（草案）〉的说明》，载《人民日报》2018年3月14日第5版。

[23]李小勇：《监察机关调查权内外制约机制研究》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第49页。

[24]丁粮柯、钱周伟：《国家监察权的制约和监督：逻辑理路、基本原则和体系建构》，载《江南论坛》2023年第4期，第55页。

[25]周佑勇：《对监督权的再监督——地方人大监督地方监察委员会的法治路径》，载《中外法学》2020年第2期，第286页。

[26]张杰：《检察机关法律监督刚性视域下的调查核实权》，载《政法论坛》2023年第3期，第98页。

[27]汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期，第85页。

[28]刘艳红：《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》，载《中国法学》2016年第4期，第234页。

[29]朱福惠：《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》，载《法学评论》2018年第3期，第14页。

[30]陈辉、明广超：《论政务处分的“违法”事由及其范围界定》，载刘艳红主编：《东南法学》（总第20辑），东南大学出版社2021年版，第185页。

[31]江国华、彭超：《国家监察立法的六个基本问题》，载《江汉论坛》2017年第2期，第121页。

[32]刘艳红主编：《刑法学（上）》（第三版），北京大学出版社2023年版，第300页。

[33]张明楷：《刑法的基本立场》（修订版），商务印书馆出版2019年版，第72页。