2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议表决通过的《中华人民共和国监察法》（本文简称《监察法》）以基本法律的形式确认了国家监察体制改革成果，促使我国职务犯罪查办模式发生重大转变。以往我国仅在刑事诉讼体系内完成对职务犯罪案件的侦查、审查起诉和审判，但是基于监察调查程序的法定独立性，当前职务犯罪查办工作则需跨越监察与刑事诉讼两类法律部门。然而，立法者和改革者均将律师排除于职务犯罪调查之外，由此导致的《监察法》律师缺位现状也为部分学者所诟病。

部分支持律师参与职务犯罪调查的观点虽然旨在提供监察与刑事诉讼两法妥善衔接和完善监察制度的学理方案，实则隐含或明示了《中华人民共和国宪法》（本文简称《宪法》）疑虑。第一，这些疑虑的逻辑前提多是调查与侦查同质论。持有这种同质性认识的学者通常参照刑事诉讼的规则、原理和价值来建构职务犯罪调查规范，因而主张律师缺位有违法治原则与程序。第二，平等原则维护论引发了律师缺位是否抵触《宪法》平等原则的疑问。持此论点的学者认为，职务犯罪涉案人员在监察体制改革前后受到的权利保障程度存在差异，《监察法》《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）对面临刑事风险的行为人能否得到律师帮助这一问题采取了相反态度，这违背同等对待原则。第三，基本权利保障论引发了律师缺位是否有违《宪法》获得辩护权条款和人权条款的疑问。持此观点的学者认为律师参与职务犯罪调查是“国家尊重和保障人权”的体现，《监察法》应当允许被调查人委托辩护律师，否则将侵犯公民的辩护权。

《监察法》已成为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分，我们需要以秩序稳定、价值融贯和效力协调的基本态度审视这一全新的法律部门，统筹处理其与《宪法》、其他部门法之间的关系。根据合宪性解释理论，只要对某个法律的解释存在合乎《宪法》的可能性，我们就应以其为正解并排除其他具有违宪疑虑的解释，从而“确保立法者的意愿在《宪法》允许的范围内得到最大程度的实现”，这对于维护国家秩序的一致性、稳定性、权威性具有重要作用。本文拟从《宪法》《刑事诉讼法》《监察法》的交叉视角探寻职务犯罪调查阶段律师缺位的合宪性解释路径，尝试化解调查与侦查同质论、平等原则维护论及基本权利保障论引发的《宪法》疑虑。

一、职务犯罪调查与刑事侦查是否具有同质性

（一）职务犯罪调查与刑事侦查的异质性

1.职务犯罪调查较之刑事侦查的异质性具有明确的法律规范基础

（1）“调查”概念的法律地位与规范内涵已经自附属转向独立

2012年修订的《刑事诉讼法》第一百零六条特别解释了“侦查”的法定含义，其是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。从语言结构来看，立法机关使用“专门调查工作”这一表述来界定“侦查”，即侦查是一种专门调查工作，也即侦查是调查，“调查”概念仅具有从属于“侦查”概念的法律地位。2018年修订的《刑事诉讼法》中，将“侦查”的含义演变为“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”，这表明立法机关已经不再使用“调查”这一词语对“侦查”加以定义。由于《刑事诉讼法》的此次修订是为了配合国家监察体制改革，因此该演变需要结合全国人大在同年表决通过的《监察法》来理解。《监察法》不仅在第十一条中把“调查”作为监察委员会履行的三大职责之一，还确立了一系列调查措施及程序，由此我们可以推知立法者系有意赋予“调查”以独立地位和独特内涵，即使“调查”“侦查”仍有相似的日常语义，也无法否认二者法律性质和规范文义的本质区别。

（2）调查与侦查的异质性也体现在国家机关的关系条款

《刑事诉讼法》第七条将行使侦查、起诉和审判职能的公安机关、人民检察院和人民法院的关系规定为“分工负责，互相配合，互相制约”，而《监察法》第四条要求监察机关办理职务犯罪案件时与审判机关、检察机关、执法部门“互相配合，互相制约”，相同的内容也体现在《宪法》第一百二十七条和第一百四十条中。《宪法》《刑事诉讼法》《监察法》之所以在有关机关应否“分工负责”的问题上进行了区分，是因为监察机关与公安机关、人民检察院、人民法院各自处于不同的法律领域。为实现刑事诉讼的目的和任务，侦查、起诉、审判三机关及其职权行使当然应首先呈现出分工负责关系，但是监察调查和刑事诉讼中的起诉、审判之前便无所谓分工负责，这也能够彰显职务犯罪调查和刑事侦查的异质性。法律规范是分析法学问题的首要素材，调查与侦查同质论则有意或无意忽略了二者所涉法律条文的实质差异以及立法者区分调查与侦查的明确意志。

2.监察机关和监察权宪法地位的创制性是职务犯罪调查区分于刑事侦查的体制根源

（1）职务犯罪调查异于原职务犯罪侦查

监察体制改革的重要成果是在《宪法》第三章第七节确定了监察委员会的性质、组织体系和工作原则，创设了国家监察权，从而使我国的政权组织形式由“人大之下的一府两院”拓展为“人大之下的一府一委两院”，这是“国家权力的结构性变化”，也是我国重大政治体制创新。诚然，监察委员会的职权来源于政府监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合，但该整合过程并非原有分散反腐资源和反腐权力的单纯剪切和拼凑，而是创制全新国家机关和国家权力的“化合反应”，因此人民检察院原有侦查权的丧失和监察委员会对调查权的获得不能证明职务犯罪调查和职务犯罪侦查的同质性。

（2）职务犯罪调查与非职务犯罪的刑事侦查有别

职务犯罪调查权是依附于监察权的子权力，由直接产生于人民代表大会的监察委员会享有和行使，针对非职务犯罪的刑事侦查权则带有行政权色彩，其享有和行使的主体主要是隶属于人民政府的公安机关，这也导致二者的职责目标相异，即刑事侦查权以查明案件事实和打击、追诉犯罪为核心追求，但职务犯罪调查权的根本任务则是“对所有行使公权力的公职人员的监督”。以所谓职能转隶为关键理由的调查与侦查同质论，没有合理把握监察机关与监察权宪法地位的创制性，以致忽视了二者职责的重大差别。

3.较高程度的政治性是职务犯罪调查实质异于刑事侦查的现实表征

（1）职务犯罪调查权的制度依托即监察机关的组织体系与职权运行，具有明显的政治性特质

作为国家机关的监察委员会和中国共产党的纪律检查委员会合署办公，实行“一套人马，两块牌子”，这在我国国家机关中非常少见。不仅如此，《监察法》第二条将中国共产党的领导作为国家监察工作和监察体制的核心原则，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）不仅细化了上述领导体制，还明确规定增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，对监察委员会的工作提出了极高的政治要求。人民检察院、公安机关在履行刑事侦查职能时当然也需要考量政治因素，但这与监察机关调查职务犯罪的政治性底色显然不可同日而语。

（2）同其他刑事案件相比，监察机关管辖和调查的职务犯罪案件本身即具较高的政治性

腐败犯罪往往是行为人动用其政治资源、危害公职人员履职忠诚廉洁性、可能产生广泛政治影响的犯罪，其产生根源、行为表现和危害结果都与政治因素紧密相关。十二届全国人大在对《中华人民共和国监察法（草案）》做说明时指出“监察法是反腐败国家立法”，目的是整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领导。由此可见，监察机关自诞生之初便担负着以“零容忍”态度惩治腐败犯罪的政治使命，这也是监察委员会被定位为“实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关”62的重要原因。因此对职务犯罪的监察调查必须能够适应此类犯罪的高度政治性，而国家监察体制改革正是为了解决刑事侦查下的反腐监督机制同党风廉政建设和反腐败斗争要求明显不相适应的问题，这恰恰凸显了职务犯罪调查与刑事侦查的异质所在。

（二）异质性强调尊重立法者的形成自由

第一，不允许律师介入职务犯罪调查阶段是全国人大行使立法裁量权的结果。宪法学理论认为因《宪法》规范的用语较为简洁、内涵高度抽象，所以其实则为立法机关课以了“具体化宪法”的立法形成义务，不过基于民主原则和立法科学性等要素的考虑，“立法机关相比其他宪法机关享有首要的权限”，而我们一般应当尊重立法者的这种形成自由。为贯彻依宪治国和依宪执政，确保重大改革于法有据，此次国家监察体制重构遵循了“修宪先于立法”的时间顺序，因而在法理层面我们可以将全国人大制定《监察法》的行为视作“国家立法机关在落实‘宪法委托’”57。经过完整的立法选择过程，全国人大最终没有认可职务犯罪被调查人获得律师辩护或者得到值班律师法律帮助的权利，但是因为监察调查的程序建构处在立法者的裁量空间，所以我们对于《监察法》律师缺位的合宪性底线问题首先仍应当抱持一种理性的尊重态度，而非仅仅依据律师缺位现象便径行否定这种制度安排的正当性。

第二，职务犯罪调查与刑事侦查的异质性尤其凸显了尊重立法的形成自由之必要，这种立法裁量结果只要不存在显著不当的情形，原则上我们就应承认其《宪法》正当性。笔者认为，法律的性质差异与尊重立法裁量的程度之间存在关联。一方面，如果有待形成的某个立法对象和既存法律规范存在紧密的关联或者具有相似的实质，那么立法者须在一定程度上接受“立法先例”之拘束，反之，我们则要以更大的包容态度看待立法者对异质“后法”的建构。另一方面，一部法律的政治性越强，立法形成的自由度就越大。“彻底的独立化与特殊化”是我国监察立法的改革方向，《监察法》中的职务犯罪调查规范不是来自原职务犯罪侦查规范的简单转接，而是一次系统性的重构，监察调查与刑事侦查只在表象层面具有相似性，两者性质维度完全不同，这便决定了职务犯罪调查规范实质类似于刑事侦查规范的非必然性，刑事诉讼法将辩护律师和值班律师置于重要地位并不意味着《监察法》也必须做出类似规定。《监察法》授权监察机关调查职务犯罪并禁止律师为被调查人提供帮助，其的确属于公权力对公民基本权利的干预，无疑应当与《刑事诉讼法》一并遵守共通的公法学原理，但我们不能据此得出两部法律的立法侧重点与具体规则形态也应趋同的结论。《监察法》是一部独特性、政治性较强的法律，故而我们需以较大的包容度审视之。

二、职务犯罪调查阶段律师缺位是否违反《宪法》的平等原则

《宪法》第三十三条第二款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，其既强调相同情况可相同对待，又容许不同情况可区别对待，核心在于禁止不合理的差异[1]。一方面，涉嫌职务犯罪的行为人在《监察法》实施前后所能得到律师帮助的情况是不同的；另一方面，职务犯罪被调查人与犯罪嫌疑人在获得律师帮助方面的境况也不相同，故职务犯罪调查阶段律师缺位在历时性和共时性两个维度上无疑都构成区别对待。尽管如此，禁止律师介入职务犯罪调查的做法具有合理的理由，这为《监察法》提供了合宪性解释空间。

（一）基于历时性维度的合宪性论证

第一，上文所述调查与侦查的异质性体现了《监察法》排除律师参与职务犯罪调查的合理性。之所以职务犯罪调查中的律师缺位和刑事侦查中的律师必备不属于不合理的区别对待，主要是因为监察程序与刑事诉讼程序、调查权与侦查权乃至《监察法》《刑事诉讼法》本就处于不同的法律领域。即使行为人在《监察法》生效前后实施了同样的犯罪行为、触犯了相同的罪名，国家也当然可以因处置程序和处置权力的本质差异而为其配置不同的实定权利。换言之，即使立法机关允许职务犯罪被调查人获得律师帮助，也应当具备合理性基础。

第二，职务犯罪行为人获得律师帮助的历时性差异之合理性，还在于单纯的刑事诉讼模式已经难以满足有效惩办贪腐和维护政治清明的现实需要。贪污贿赂等职务犯罪案件具有取证难度高、口供不稳定的特点，并且行为人广泛的人际脉络和实际的职权影响力，也会使国家对这类案件的查办面临较大的隐性阻力，故排除外部因素的介入、“屏蔽内外信息渗透”对职务犯罪调查工作具有特别关键的意义。因此，如果《监察法》依旧按照《刑事诉讼法》的制度设计采用“律师越早介入越好”的程序原则，那么律师与职务犯罪行为人的过早接触便很可能导致后者“不再供述，甚至翻供”129，或者造成职务犯罪行为人与外界不当联通，引发转移财产、对抗组织调查、妨碍诉讼等不利后果，从而将极大地制约办案机关打击贪污腐败犯罪的效能。做出此判断并非对律师职能及作用的偏见，因为律师最初参与刑事诉讼的动机就是协助犯罪嫌疑人、被告人展开辩护，这种对抗性有可能会在一定程度上阻碍国家机关的犯罪发现和惩治活动，并且从客观实践来看，尤其强调律师辩护的刑事诉讼模式的确已经面临侦查能力与办案需要不契合以及职务犯罪案件查办成效不彰等问题130。不仅如此，在发现实质真实、查清案件和保障被调查人合法权益这两者之间，国家监察体制改革和《监察法》都更加倾向于前者，这也为调查阶段的律师缺位提供了合理性论证。

综上，职务犯罪行为人获得律师帮助的历时性差别具有合理性基础，可以通过平等原则审查模式的第二个审查步骤，因而其并未违反《宪法》的平等原则。

（二）基于共时性维度的合宪性论证

第一，职务犯罪相较于其他犯罪的特殊性，能够为涉罪行为人获得律师帮助的共时性差异提供合理性基础。“以平等权来拘束立法者的法律制定权，也意味着立法者必须斟酌社会现实事务的本质”，如若立法对象的本质有别，那么立法机关予以区别对待就仍可与平等原则相符。一方面，职务犯罪是公职人员利用职务便利、依靠国家公权力实施的犯罪，因而此类犯罪的公共危害性与政治危害性一般会比其他类型的犯罪行为更加巨大。另一方面，职务犯罪行为人“不仅在智力上通常高于一般的犯罪嫌疑人，还拥有丰富的社会资源或享有较高的社会地位”，其对抗和逃避国家控制犯罪甚至抵制侦查（调查）行为的能力与可能性都较高。故国家针对职务犯罪及其行为人有理由采取更为强力有效的打击手段，而不允许律师介入职务犯罪调查阶段就是立法机关基于“社会现实事务的本质”选择的合理差别对待措施。

第二，基于某类犯罪的特殊性而配之以特定程序规则的立法方式已经有所实践。《刑事诉讼法》第三十九条要求办理危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件的辩护律师必须经过侦查机关许可才能在侦查阶段会见犯罪嫌疑人；第一百五十条规定授权公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施，这些均是区别对待特定案件办案需要、特别性的限制公民基本权利的规范例证。出于相同的理论逻辑，立法机关在职务犯罪调查阶段的律师参与规则方面做出的特殊安排也并非不可理解了。综上，职务犯罪行为人与其他犯罪行为人在获得律师帮助方面的共时性差别也具有合理性基础，能够通过平等原则两步审查模式的审查，因而其没有违反《宪法》的平等原则。不过，即使职务犯罪调查阶段律师缺位在历时性和共时性两个维度都具备合宪性依据，被调查人在《监察法》的规范体系下无法得到律师帮助，也确实属于国家立法机关对公民基本权利的限制或剥夺，所以我们还需要就基本权利保障论引发的《宪法》疑虑展开实质合宪性论证。

三、律师缺位是否违背《宪法》获得辩护权条款与人权条款

《宪法》人权条款在基本权利体系中发挥统摄性作用，“被告人有权获得辩护”也已被解释为一项基本权利57-60。基本权利兼有“主观权利”“客观法”的性质，分别产生防御权功能和客观价值秩序功能583-585，前者对应的是国家消极不侵犯义务，后者衍生出国家对基本权利的积极帮助和促进义务，即国家保护义务。《宪法》获得辩护权与人权条款的规范效力既要求国家不得随意、过度侵犯该权利，又为国家施以了积极、充足保护基本权利的义务，故职务犯罪调查阶段律师缺位是否违背《宪法》获得辩护权条款与人权条款，需要我们从禁止过度干预原则、禁止不足保护原则入手进行审查[2]。

（一）基于禁止过度干预原则的合宪性论证

禁止过度干预原则旨在将公权力对基本权利的限制约束在合宪范围内，而《宪法》学理论为我们考察律师缺位是否过度限制了辩护权提供了一套完整的判断方法，即“遵循‘基本权利的构成—基本权利的限制—基本权利限制的违宪阻却事由’三个思考层次”。由此，如果我们能够参考该“三阶层”分析模型而对全国人大禁止律师介入职务犯罪调查的行为做出符合《宪法》规范和价值的合理解释，那么《监察法》的律师缺位现状便可得到合宪性证成，基本权利保障论之《宪法》疑虑也就得以顺利消除。

1.律师介入职务犯罪调查归入《宪法》获得辩护权的保护范围

在“基本权利的构成”层面，我们需要审查职务犯罪调查阶段律师缺位是否归入《宪法》获得辩护权所保护的事项范围和主体范围。详言之，欲判断《监察法》律师缺位是否过度干预了《宪法》获得辩护权，就必须借助法解释方法明晰《宪法》第一百三十条之“辩护”能否涵盖“律师为职务犯罪被调查人提供辩护或法律帮助”这一事项，以及“职务犯罪被调查人”这一主体是否属于《宪法》第一百三十条中的“被告人”。同一法律概念的规范内涵可能会因其所处特定领域或法律部门的不同而存在某些差异，从而影响文义“射程”与边界[3]，并且我们对《宪法》基本权利规范一般应当做出宽泛化、扩充性和有利于保护公民的解释，故《宪法》第一百三十条之“辩护”“被告人”的概念范畴可以宽于《刑事诉讼法》中的界定。

（1）律师在监察调查阶段为职务犯罪被调查人提供辩护或法律帮助属于《宪法》获得辩护权的保护事项

根据《辞海》的解释，“辩”有辩论、辩解之意，“护”则可指称护助、卫护，所以“辩护”在字义上一般是指辩解和护助，笔者认为这也基本足以框定《宪法》层面的“辩护”内涵。刑事诉讼法学中的“辩护”概念的确具有特定的专指性。经过全国人大具体化《宪法》的立法形成过程，《刑事诉讼法》规定的辩护制度已经把《宪法》第一百三十条之“辩护”明确为“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，从实体和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动”，这是当前学界对辩护概念的通常理解。而且随着刑事诉讼制度的发展演变，“获得辩护”的概念范畴也逐渐由“自行辩护”扩展到“获得律师帮助”，继而充实至“获得律师有效帮助”。但《宪法》第一百三十条是刑事辩护制度的上位法规范，其中所涉相关概念的法律意涵自然不应受《刑事诉讼法》中的“辩护”专指性之局限。换句话说，全国人大有权在包括《监察法》在内的其他基本法律中将《宪法》第一百三十条之“辩护”具体化为其他规范样态。律师为维护职务犯罪被调查人的合法权益而向监察委员会提出被调查人无罪、罪轻的材料和意见等活动，本质上同样是一种针对对立方的反驳、辩解和护助，其也属于《宪法》中“辩护”概念的应有之义，并位于“获得律师帮助”乃至“获得律师有效帮助”的内容层次，因而属于获得辩护权的事项范围。

（2）职务犯罪被调查人属于《宪法》获得辩护权的保护主体

《宪法》第一百三十条把获得辩护权的主体规定为“被告人”，但我们不宜将其封闭性地解读为人民检察院提起公诉之后的刑事被追诉人。考虑到一国法律秩序的融贯性，我们对《宪法》的解释不应当忽视普通法律的规定。如上所述，《刑事诉讼法》可被视为全国人大具体化《宪法》的结果，而其已将获得辩护权（获得律师帮助权）的保护主体扩张至刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人，这为我们理解获得辩护权所保护的主体范围提供了借鉴。《宪法》第三十三条规定的抽象人权条款“意味着基本权利体系的开放”59，在具有道德权利性质的人权价值辐射下，考虑到私主体防御公权力侵犯的重要性，笔者倾向于将《宪法》第一百三十条中的“被告人”解释为一切可能面临人民法院刑事审判的人，其指称对象的特定化则有待全国人大及其常委会的立法形成。由此，在刑事风险现实化以前，获得辩护权象征着基本权利规范对所有人的普遍意义和重要价值；在刑事风险现实化之后，相关主体便应当受到《宪法》获得辩护权的切实保障。《监察法》授权监察机关对涉案公职人员开展职务犯罪调查，其旨在收集职务犯罪证据，查清职务犯罪事实，并将被调查人移送人民检察院依法审查提起公诉，因而会使被调查人面临接受人民法院刑事审判的现实法律风险，故职务犯罪被调查人可被视作《宪法》第一百三十条之“被告人”，属于《宪法》获得辩护权的保护主体。

2.立法机关禁止律师介入职务犯罪调查构成对《宪法》获得辩护权的限制

刑事诉讼法学理论将犯罪嫌疑人、被告人辩护权的完满状态划分为自行辩护、获得律师帮助以及获得律师有效帮助三个层次，这也基本能够概括《宪法》获得辩护权的主要内容。基于此，既然《监察法》没有为职务犯罪被调查人聘请律师预留出制度空间，那么被调查人就难以得到律师的辩护和法律帮助，所以立法者的这种抉择就必然限制了其获得辩护权。

3.立法机关禁止律师介入职务犯罪调查具备违宪阻却事由

基本权利保障论之所以会引发《宪法》疑虑，很大程度上是因为其仅依据“基本权利的构成—基本权利的限制”两个层次的分析就对律师缺位做出否定性评价，而没有论证立法者对职务犯罪被调查人获得辩护权的限制是否具备《宪法》所容许的正当理由。有些学者将公职人员的基本权利克减和职务犯罪的公权力介质性作为立法者扣减被调查人权利的合理依据，但是就证成其合宪性而言，我们还需要重点审查律师缺位的立法抉择同比例原则和基本权利的本质内容是否相符。

（1）《监察法》对职务犯罪被调查人获得辩护权的限制具有合比例性[4]

第一，以集中统一、权威高效的国家监察体系和“零容忍”的态度惩治腐败是《监察法》限制被调查人获得辩护权的正当目的。《宪法》第一条第二款规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，作为我国的执政党，中国共产党向来追求先进性和纯洁性。形成无禁区、全覆盖、“零容忍”的反腐败高压态势以及不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制是全面从严管党治党的必要举措，也是中国共产党对待腐败问题的一贯政策和政治立场，因此将其内化为《监察法》的立法目的具有政治正当性与宪法正当性。

第二，禁止律师介入职务犯罪调查可以达到保持反腐高压态势、提升反腐工作质效之目的。当前我国仍然面临复杂和严峻的反腐败斗争形势，职务犯罪本身又具有取证难度高、行为人知识技能强等特点，所以在《刑事诉讼法》难以胜任高压反腐任务的情况下，唯有监察权运行效能与反腐败手段的强化才能够充分实现国家监察体制改革和监察立法的严格目标，而采用禁止律师介入职务犯罪监察调查的方式在客观上确实可以提高监察机关打击腐败犯罪之质效，故其满足适当性原则。

第三，以排除律师参与的方式达成上述目的可被看作立法者对被调查人的获得辩护权及其他基本权利的最小侵害。获得辩护权既是一项基本权利，也是维护其他基本权利的权利。在足以确保上述目的实现的前提下，如果立法者对职务犯罪被调查人获得律师帮助权利的限制并未牵连到其他重要人权，那么获得辩护权对其他权利的维护作用便得以兼顾，此时立法者的权利干预行为可谓最小侵害。《监察法》虽然排除了被调查人的获得律师帮助权，但其不仅规定了保障当事人合法权益的基本原则（第五条），还严禁以非法方法收集证据、严禁以有辱人格尊严的方式对待被调查人（第四十条），更对调查措施施以一系列程序控制，落实了“国家尊重和保障人权”的《宪法》承诺，在促进监察机关高效履职的同时防范监察权逃脱制度束缚、动摇法治秩序或者损害被调查人的人格尊严。因此，其符合最小侵害原则当属合理。

第四，限制被职务犯罪调查人的获得辩护权有助于实现更高位阶的《宪法》价值。获得辩护权在整个《宪法》的基本权利体系中并未居于相对较高的位阶，况且“基本权利并不总是具有优先于其他法益的《宪法》序列”595，限制被调查人的获得辩护权若可实现更具重要性的《宪法》利益，则符合狭义比例原则的要求。腐败犯罪是公职人员以权谋私、公器私用的行为，其不仅侵害了职务行为廉洁性，而且严重损害了政府公信力与执政党形象，这直接关系到我国人民主权和人民利益。《宪法》第一条和第二条明确了我国人民民主专政的社会主义国家性质，以及一切权力属于人民的国家权力归属，但是腐败犯罪导致《宪法》第三条和第二十七条确立的“对人民负责，受人民监督”“努力为人民服务”等国家权力运行的根本性追求几乎沦为空谈。笔者认为，上述这些具有人民性与国家性的利益在《宪法》价值序列上明显高于获得辩护权，故立法机关限制职务犯罪被调查人的获得律师帮助权具备狭义合比例性。因此，《监察法》的律师缺位与比例原则并不存在实质性抵触，这是立法者限制被调查人获得辩护权的一项违宪阻却事由。

（2）《监察法》对职务犯罪被调查人获得辩护权的限制并未侵犯该权利的本质内容

国家对基本权利的限制并非毫无底线，宪法学理论认为公权力在任何情况下都不得侵害基本权利的本质内容207-208。如上所述，我们对《宪法》第一百三十条的文义不宜做封闭式理解，即获得辩护权旨在保障包括职务犯罪被调查人在内的一切可能面临人民法院刑事审判的人自行辩护、获得律师帮助和获得律师的有效帮助。本文虽然利用法解释方法对《宪法》第一百三十条之内涵进行了一定程度的扩充，但是并不否定其文字表述的独特意义，笔者认为“被告人有权获得辩护”揭示的正是获得辩护权的本质内容。故仅有被告人在审判阶段享有的辩护权（尤其是自行辩护权）不得受到公权力的任何干预。一方面，《监察法》《监察法实施条例》承认了被调查人在监察调查阶段的申辩权、申诉权及申请复审复核权，这些权利实质上就是被调查人的自行辩护权。另一方面，在监察机关将调查结果移送人民检察院依法审查起诉之后，案件便对接至刑事诉讼程序，而《刑事诉讼法》允许被追诉人在审查起诉阶段和审判阶段聘请辩护律师。因此《监察法》的律师缺位并不构成对此项宪法权利本质内容的干预，这是立法机关限制被调查人获得辩护权的另一违宪阻却事由。

综上，我们能够依据“基本权利的构成—基本权利的限制—基本权利限制的违宪阻却事由”分析模型，对《监察法》的律师缺位做出合宪性解释，故而全国人大禁止律师介入职务犯罪调查的做法没有违反禁止过度干预原则。

（二）基于禁止不足保护原则的合宪性论证

禁止不足保护原则旨在督促国家通过法律体系和法律制度的建构来落实《宪法》基本权利所蕴含的客观价值秩序，国家可以具体运用组织和程序保障、制度性保障等措施履行其对基本权利的保护义务，并且保护义务之履行必须充分达到《宪法》要求的程度，否则国家即有违其宪法义务。我国《宪法》第三十三条第三款中的“保障人权”实则为立法机关设定了保护辩护权及其他基本权利的宪法义务。监察机关对职务犯罪的调查可能会使被调查人面临定罪后果，并且诸多监察调查措施与刑事侦查、强制措施的权利干预程度不相上下，因此国家应当为职务犯罪被调查人提供较高程度的基本权利保障。而判断国家保护是否充足一般采用明显性标准，即仅在《监察法》对有关基本权利的维护手段“完全不适合或全然不充分”时，才能认定立法机关违反了禁止不足保护原则。

1.《监察法》隐性强化了被调查人的自行辩护

《刑事诉讼法》以刑事辩护制度为犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权提供比较完备的制度性保障，但其第一百二十条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”却为犯罪嫌疑人设置了如实供述义务，这会极大地压缩犯罪嫌疑人自行辩护的空间。相反，《监察法》虽不允许职务犯罪被调查人获得律师帮助，但也没有要求其履行如实供述义务。通观《监察法》全文，只有第十八条、第二十条和第三十一条涉及“如实提供”“如实供述”的表述，而第十八条旨在明确有关单位和个人如实提供证据的义务进而确保监察机关监督、调查职权的有效行使，第三十一条仅表明如实供述有关事实的被调查人可以得到监察机关的从宽处罚建议，两者均与“如实供述”义务无关。有学者主张《监察法》第二十条规定了被调查人如实供述涉罪情况的义务，但笔者认为依据此条款的文义无法得出这一结论。详言之，《刑事诉讼法》第一百二十条规定“如实供述”义务时采用的是“犯罪嫌疑人应当如何”的结构用语，同为全国人大制定的《监察法》却在第二十条使用了“监察机关可以进行讯问，要求其如实供述”的表述，显然“应当”“要求”的差别表明两个法律条文的规制主体并不相同，《监察法》第二十条只是授权监察机关进行讯问的法律规范，而监察机关在讯问过程中当然不可能要求职务犯罪被调查人不如实陈述[5]。因此该条没有为被调查人施加“如实供述”的法律义务，这有利于拓展其自行辩护的程序空间，也是《监察法》制定者对获得辩护权本质内容的重要保护。

2.《监察法》凸显了“以权力制约权力”的控权逻辑，能够以权力运行的规范化弥补获得律师帮助权的缺失并保障职务犯罪被调查人的合法权益

基本权利保障论认为律师的介入既可发挥有力保护被调查人及其合法权益的作用，又能对监察机关形成一定的监督制约，确保职务犯罪调查权的合法行使。这固然有一定道理，但是并非仅有律师帮助才能维护被调查人的基本权利，严格程序和权力监督足以产生相同甚至更高的保护力度，而禁止不足保护原则也容许权利保障措施的多元性。

（1）《监察法》规定了严格的监察调查程序，有利于防范职务犯罪调查权的滥用

《监察法》《监察法实施条例》不仅比照《刑事诉讼法》确立了搜查、讯问、留置、查封、扣押等严密的监察调查程序，而且其在请示报批、案件审理、录音录像和调查期限等方面的要求明显高于刑事诉讼程序，被调查人也可因此得到较高程度的权利保障。

（2）《监察法》虽然不允许律师对监察机关的职务犯罪调查活动进行监督，但是引入了具有公共性质的权力监督体系

《监察法》第七章专章规定了人大监督、内部监督机构监督、民主监督、社会监督以及舆论监督。监察机关与党的纪律检查机关合署办公的组织模式也能促使党的监督效能最大化。此外，职务犯罪案件由监察程序衔接至刑事司法程序后，检察机关和审判机关也可对监察机关形成制约。这些公共性权力监督机制是对处于弱势地位的私权监督手段的补强，更是国家履行基本权利保护义务的直接体现和关键载体。

（3）监督执纪“四种形态”是对具有党员身份的公职人员的特殊权利保护措施

《中国共产党党内监督条例》第七条要求让“严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”，这需要监察机关严格把控立案调查的条件，我国80%的公务员和超过95%的领导干部是共产党员，故“四种形态”可以对一些潜在的被调查人发挥不受公权力恣意干预的基本权利的保障作用。

综上，《监察法》为职务犯罪被调查人的获得辩护权与其他基本权利设置了诸多程序保障和制度性保障措施，据此我们难以认定其保护程度明显不充分或者保护手段显著不适当。《监察法》即使没有承认被调查人获得律师帮助的权利，也未违反禁止过度干预原则和禁止不足保护原则，其与《宪法》获得辩护权条款和人权条款不相抵触。

【注释】

[1]在《宪法》学理论中，判断公权力是否侵犯平等原则需要遵循两步审查模式：第一步应确定待审查事项是否构成区别对待，若其构成区别对待则第二步要审查这种差异是否具有合理性，而具有合理性的差别对待并不与平等原则相悖。

[2]获得辩护权较之国家尊重和保障人权条款更具明确性，下文主要基于获得辩护权展开合宪性分析。

[3]典型的例证是《中华人民共和国人民警察法》《监察法》中均存在“留置”的表述，但二者的规范内涵明显不同。

[4]比例原则的审查框架由目的正当性原则、适当性原则、最小侵害原则以及狭义比例原则等四个呈现递进结构的子原则组成，基本权利限制措施只要依次、同时满足上述四项子原则的要求即为正当。参见刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021年第5期。

[5]然而，国家监察委员会制定的《监察法实施条例》第八十三条规定“被讯问人对调查人员的提问应当如实回答”，国家监察委员会法规室编写的释义书也将《监察法》第二十条第二款解释为被调查人的如实供述义务，这与全国人大的立法表述及其规范内涵有所出入。中共中央纪律检查委员会，中华人民共和国国家监察委员会法规室：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社，2018，第128-130页。

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