一、问题的提出

最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（法发〔1994〕30号）第17条规定：明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。该司法解释已于2013年1月18日被废止。此后，最高人民法院未再制定过类似司法解释或规范性文件。2000年、2008年、2015年、2023年，最高人民法院分别在南宁、大连、武汉、昆明召开了关于毒品案件审判工作会议，形成的4份会议纪要也均未对误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为如何认定作出明确规定。其中，南宁会议纪要已于2013年2月26日被废止，大连会议纪要、武汉会议纪要也已于2023年6月26日被废止。然而，“误假为真”型毒品犯罪在司法实践中经常出现，裁判分歧很大。

对于行为人误将假毒品当作真毒品而非法收买的情形，能否以犯罪论处，实践中主要有两种不同观点：一种观点认为，行为人误将假毒品当作真毒品而购买，且数量较大的，应当以贩卖毒品罪或非法持有毒品罪定罪处罚，属于对象不能犯的犯罪未遂。[1]另一种观点认为，此类行为不构成犯罪，行为人误将假毒品当作真毒品而买卖的，作为犯罪对象的毒品不存在，其行为对法益的现实侵害不存在，可罚性依据也就不存在。[2]笔者经检索中国裁判文书网、人民法院案例库，对于行为人意欲购买毒品，但因上当受骗购得较大数量假毒品的，部分案例认定贩卖、运输毒品罪，部分案例认定非法持有毒品罪，也有案例认定不构成犯罪。[3]鉴于毒品犯罪情况多样，本文仅从犯罪构成、犯罪形态两个角度，对行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买的行为认定进行一些或许有益的探索。

二、从犯罪构成角度对误将假毒品当作真毒品行为之分析

按照我国刑法第十三条的规定，犯罪具有3个基本特征，一是严重的社会危害性，二是刑事违法性，三是刑罚当罚性。犯罪构成是定罪标准。我国刑法理论将成立犯罪必须具备的全部成立条件称为“犯罪构成”，因此我国的犯罪构成就是犯罪成立条件。[4]目前，在我国影响较大的犯罪构成理论有两个：其一是由前苏联传人并在我国占主流地位的主体、主观、客体、客观“四要件”论；其二是由贝林构建的，在德国、日本占主流地位的构成要件该当性、违法性、有责性“三要件”论。[5]将构成要件该当性、违法性合二为一，则是二阶层理论。犯罪论是我国刑法理论近几十年来争论最大的领域。全国法律硕士考试采用四要件论。国家统一法律职业资格考试采用二阶层论。[6]下面，笔者从犯罪构成四要件理论和二阶层理论两个方面，对行为人误将数量较大的假毒品当做真毒品非法收买之行为的认定展开分析。

（一）依照四要件理论分析

四要件理论，是以社会危害性为中心构建起来的。该理论认为犯罪构成由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面组成。这四个要件相互关联、缺一不可。犯罪主体是指实施犯罪行为的人或者单位。自然人犯罪主体必须具备一定的条件，如年龄、精神状态等。单位犯罪主体则是指公司、企业、事业单位等组织。犯罪主观方面是指犯罪主体在实施犯罪行为时的心理状态，包括故意和过失两种心理状态。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。犯罪客体是指刑法所保护而被犯罪行为侵害的社会关系，这些社会关系可以是人身权利、财产权利、社会秩序等。犯罪客体的存在是犯罪行为成立的前提，没有犯罪客体就没有犯罪。犯罪客观方面是指犯罪行为的具体表现，包括行为的方式、手段、时间、地点等。犯罪客观方面是判断犯罪行为是否成立的重要依据。犯罪主体和犯罪主观方面是犯罪行为的内在方面，它们决定了犯罪行为的性质。而犯罪客体和犯罪客观方面则是犯罪行为的外在方面，它们反映了犯罪行为对社会造成的危害程度。在犯罪认定中，必须同时满足这四个要件才能认定一个行为构成犯罪。

四要件理论认为，达到法定年龄、具有责任能力的行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买，尽管行为人收买的是假毒品，不可能造成毒品流入社会，但其主观上具有试图购买毒品的恶性，试图购买毒品的行为客观上违反了国家对毒品的管理规定。因此，行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品购买，四要件都是具备的，由此可以得出结论：行为人的行为构成毒品犯罪，只是由于购买到手的是假毒品，这是由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。显然，这种结论并不是建立在充分的法理论证基础之上的。因为毒品犯罪核心要件是“毒品”，而我国刑法并未对购买毒品含量为零的物品之行为作出明确规制。行为人客观上购买到手的不是毒品，即犯罪对象不存在。因此，该行为侵害法益的危险程度尚不足以评价为犯罪未遂。

有学者认为，四要件理论是采用一种化整为零的方式来分析犯罪行为，将研究对象割裂开来了。[7]四要件的犯罪构成理论，在四要件之间是存在一定的顺序性，但这种顺序性并不能等同于位阶性，因为四要件中对后一个要件的判断并不以前一个要件的判断为前提。由此会产生一些弊端，比如无法妥善处理共犯问题。鉴于该问题不属于本文探讨范围，故不赘述。

（二）依照二阶层理论分析

二阶层理论，是将犯罪构成分为违法和责任两个独立的阶层进行考量。违法是指行为人的行为违反了刑法规范，对法益造成了侵害或者危险。责任是指行为人对不法行为所应承担的刑事责任。二阶层理论中的违法和责任分别对应四要件理论中的客观方面和主观方面。随着我国刑法理论的发展，目前刑法理论界部分学者采用阶层犯罪构成理论。[8]

二阶层理论中，违法阶层主要关注行为是否具有法益侵害性，即行为是否在客观上违反了法律规定，侵害了法律所保护的社会关系或者利益。如果行为人主观上具有犯意，但客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应当认定为不能犯，不以未遂犯论处。[9]违法阶层的要素一般是客观要素，即行为、结果，但也有主观要素，比如，侵犯财产犯罪的“非法占有目的”。在违法阶层的基础上，责任阶层进一步考察行为人是否具有可谴责性。责任阶层的要素一般是主观要素，即故意、过失，但也有客观要素，比如，责任年龄、责任能力。因此，所谓“违法是客观的，责任是主观的”，只是大概而论。只有当行为人在主观上具有可谴责性，且不存在年龄、精神状态等责任阻却事由时，才能对其追究刑事责任。主客观相一致，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为符合构成要件且违法的前提下考察责任要素。显然，判断一个行为是否构成犯罪，应当先进行违法要件判断，后进行责任要件判断，而不能相反。[10]也就是说，在犯罪行为的认定上，违法阶层和责任阶层之间存在“若无前者必无后者”的位阶关系。[11]

二阶层论认为，行为人购买的是假毒品，其行为并不具有法益侵害性，行为在客观上没有违反法律规定，没有侵害法益。也就是说，客观违法阶层没能够通过，故无需进一步考察行为人是否具有可谴责性。这是二阶层理论高度体系化的表现。

（三）对于假毒品案件采用二阶层理论分析更加符合罪刑法定原则

笔者认为，行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为不构成毒品犯罪。主要有以下3点理由：

第一，从犯罪构成的角度来看，无论是贩卖、运输毒品罪还是非法持有毒品罪，其核心要件都是围绕“毒品”展开的。根据我国刑法第三百五十七条第一款的规定，毒品的内涵主要有两个要素：一是“国家规定管制的”，另一个是“能够使人形成瘾癖的”。由此可见，毒品犯罪侵害的法益，是国家对毒品的管制以及社会公众的生命健康。然而，误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买的案件当中，行为人所购买和持有的物品经鉴定并不含有毒品成分。也就是说，行为人所涉及的并非真正的“毒品”。因此，从客观行为上来说，行为人的行为并不符合毒品犯罪的构成要件。尽管行为人主观上存在购买毒品的故意，但由于客观上并未实际获取毒品，根据主客观相一致的定罪原则，其行为并不构成毒品犯罪：。

第二，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。我国现行刑法并未对购买假毒品即购买毒品含量为零的物品之行为作出明确规制，认定行为人不构成毒品犯罪，这也是遵守罪刑法定原则的基本要求。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。尽管毒品犯罪在刑法中被视为严重犯罪，应当从严打击，但刑法的严厉性并不意味着可以忽视对犯罪行为本质的准确把握。对误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为定性为毒品犯罪，不仅不符合刑法的罪刑法定原则，也可能导致刑法的过度扩张和滥用。

第三，从法益侵害的角度来看，刑法的目的是保护法益，而犯罪的本质是对法益的侵害。尽管毒品犯罪是规定在我国刑法分则的第六章妨害社会管理秩序罪当中，但是，此类犯罪行为侵害的法益最终还是生命权、健康权。行为人实际取得的并非真正的毒品，因此其行为并未对公众生命或健康造成现实的、紧迫的侵害危险，因此从法益侵害的角度来看，此类行为也不应以犯罪论处。

三、从犯罪形态角度对误将假毒品当作真毒品行为之分析

关于行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买的认定，司法实践当中除了罪与非罪的争议之外，认定构成犯罪的案例均认为行为人是犯罪未遂。这涉及犯罪形态的认定。犯罪形态概念与前述犯罪构成概念所要解决的问题不同。犯罪构成解决的是罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区别。犯罪形态解决的是对犯罪行为科处刑罚的程度。犯罪行为是一个过程，但并非任何犯罪行为都能够顺利完成。于是，故意犯罪就会出现不同形态。刑法理论通常将故意犯罪形态分为完成形态与未完成形态，即犯罪既遂是完成形态，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是未完成形态，未完成形态又称为犯罪的特殊形态。犯罪的特殊形态，是以行为符合犯罪构成为前提。这些特殊形态与既遂形态，合称为故意犯罪形态。过失犯罪只有既遂一种形态。[12]接下来，笔者从犯罪未遂的分类、不能犯的认定两个方面，对行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为进行形态分析。

（一）关于犯罪未遂的分类

我国刑法传统观点将犯罪未遂分为以下3类：一是施行终了的未遂与未施行终了的未遂，二是没有侵害结果的未遂与存在侵害结果的未遂，三是能犯未遂与不能犯未遂。[13]其中，能犯未遂，就是有既遂的可能，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。不能犯的未遂，是指犯罪在具体情况下根本就不可能既遂。不能犯未遂分为工具不能犯的未遂和对象不能犯的未遂。无论是入罪观点还是出罪观点，均认可假毒品案件属于客观不能，即对象不能犯。一般认为，不能犯分为绝对不能犯和相对不能犯，绝对不能犯不可罚，不成立犯罪，但相对不能犯则成立未遂，属于可罚的不能犯。迷信犯是一种公认的绝对不能犯，其他的不能犯，如何区分绝对与相对，则有较大争议。

（二）关于不能犯的认定

在刑法理论中，不能犯是指行为人虽有犯罪意图，但由于某种客观障碍，其行为实际上无法达成预期的犯罪结果。关于不能犯的认定，存在多种理论观点，其中抽象危险说、具体危险说、客观危险说是3种主要观点。这些观点在不能犯的认定标准和侧重点上有所不同，对于司法实践就案件的具体处理产生了不同的影响。其一，抽象危险说主张，只要行为人的行为在形式上符合法律规定的犯罪构成要件，即使实际上不可能产生危害结果，也应认定为犯罪未遂。抽象危险说侧重于行为的规范性评价，即只要行为在形式上符合犯罪的构成要件，就具有危险性。其二，具体危险说认为，除了行为符合犯罪构成要件外，还需要根据行为时的具体情况，判断行为是否具有实现犯罪的危险性。如果行为在客观上不可能产生危害结果，则不构成犯罪未遂。具体危险说更加关注行为在实际情况下的危险性。其三，客观危险说强调，行为在客观上是否具有导致法益侵害结果的危险性。如果行为在客观上没有侵害法益的任何可能性，即使行为人在主观上具有犯罪意图，也不应将其视为犯罪行为。在判断不能犯时，客观危险说主要考虑行为在客观上是否具有实现犯罪结果的可能性、这种可能性是否达到科学的因果法则所认可的程度，以及事后查明的所有客观事实是否表明行为实际上没有造成法益侵害结果。

对于误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为的认定，如果采用抽象危险说的观点，行为人的购买和企图销售行为，尽管实际上并未涉及真正的毒品，但由于其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，因此应被认定为贩卖毒品罪未遂。如果根据具体危险说的观点，行为人的行为虽然看似符合贩卖毒品罪的构成要件，但由于其实际所拥有的并非毒品，因此在客观上不可能产生危害社会的结果。因此，该行为不应被认定为贩卖毒品罪的未遂，而更接近于非法持有毒品罪的未遂，尽管所持有的并非真毒品。如果按照客观危险说的观点，行为人主观上具有购买和贩卖毒品的故意，但实际所拥有的并非真正的毒品。从客观上看，行为人的行为并不具有导致毒品传播和法益侵害的实际危险性。也就是说，即使行为人主观上有犯罪意图，但由于客观上不存在实际的危险性，其行为也不应被认定为犯罪未遂或既遂。此外，通过科学的检验方法证明行为人所持有的物品并非毒品，这一客观事实进一步证明了行为人的行为在客观上不具有危险性。

（三）误将假毒品当作真毒品购买属于不可罚的不能犯

笔者认为，行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为属于不可罚的不能犯。主要有以下2点理由：

第一，采用客观危险说进行认定，可以更好地实现法益保护目的和保障行为人的人权。有学者认为，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不可罚的不能犯，不以犯罪论处。[14]因此，在行为人实际并未购得真正的毒品，对法益没有造成现实侵害或侵害危险时，不能仅因其主观上有购买毒品的犯罪故意，就对其以贩卖毒品罪定罪处罚。实践中，行为人通过购买、接受赠与、捡拾等方式获得假毒品后，误当作真毒品持有的，由于其不具有持有真正毒品的可能性和危险性，不应作为犯罪处理。还有一种特殊情形，比如，因侦查机关严密布控、防止毒品流入社会，将尚在运输途中的真毒品替换为假毒品后，行为人实际收到装有假毒品的包裹的，可以认定为毒品犯罪未遂。因为如果没有侦查机关的介入及更换毒品的行为，行为人将实际获得毒品，其行为侵害法益的现实威胁是存在的，具有可罚性。

第二，采用客观危险说进行认定，更符合罪刑法定原则和体现刑法的谦抑性。司法实践当中，此类案件认定构成犯罪的裁判均认为被告人的行为是犯罪未遂，裁判理由亦认可“行为人客观上不能取得意图购买的毒品，属于对象不能犯”。此类案件中行为人的行为本质是相同的，行为人均是意欲购买毒品，但实际购买到手是不含有毒品成分的假毒品，即行为人主观上想实施的犯罪行为客观上根本不可能完成。属于不可罚的不能犯。对比发现，抽象危险说过于侧重形式上的符合性，没有充分考虑行为人的主观认识和实际的社会危害性，这种认定方式可能过于严格。具体危险说则更加关注实际情况下的危险性，但可能受到主观判断的影响。而客观危险说则强调行为的客观危险性和科学因果法则的应用，避免了过于机械或主观的缺陷，这种认定方式更加符合罪刑法定原则，也更能体现刑法的谦抑性。

结语

综上所述，尽管笔者认为行为人误将数量较大的假毒品当作真毒品非法收买之行为不构成毒品犯罪，但行为人的行为确实对社会管理秩序造成了一定的不良影响。因此，对行为人可给予相应的行政处罚。这样既能体现法律的严肃性，又能避免刑法的过度扩张和滥用。同时，对于故意贩卖假毒品的人员，所侵犯的法益不是国家对毒品的管制秩序而是他人的财产权益，如果数额达到一定条件，则可以以诈骗罪依法追究其刑事责任。

【注释】

作者单位：湖南省高级人民法院

[1]方文军：《毒品犯罪司法实务精解》，法律出版社2024年版，第66页、第124~125页。

[2]李静然：“非法持有毒品罪的司法疑难问题探析”，载《刑事审判参考》（总第100集），法律出版社2015年版，第279页。

[3]参见山西省高级人民法院（2016）晋刑终401号刑事判决书。

[4]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第127页。

[5]阮齐林：“应然犯罪之构成比较研究”，载《法学研究》1989年第3期。

[6]柏浪涛：《国家统一法律职业资格考试刑法专题讲座精讲》，人民日报出版社2024年版，第18页。

[7]车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第106页。

[8]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第134页；陈兴良：“犯罪论体系的位阶性研究”，载《法学研究》2010年第4期。

[9]柏浪涛：《国家统一法律职业资格考试刑法专题讲座精讲》，人民日报出版社2024年版，第104~105页。

[10]方鹏：《国家法律职业资格考试刑法题库》，中国政法大学出版社2019年版，第17页。

[11]车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第110页。

[12]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第428~429页。

[13]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第453页。

[14]车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第104~107页。方鹏：《国家法律职业资格考试刑法题库》，中国政法大学出版社2019年版，第105~107页。董国权、吕俊主编：《毒品犯罪案件法律适用与案例指导》，人民法院出版社2023年版，第299~300页。