引言

在民事诉讼保全与执行程序中，船舶司法拍卖作为保障和实现债权人合法权益的关键措施，以“清洁船舶”理论为基石，已经积累了丰硕的研究成果，并在司法实践中逐步形成了相对完善的实体和程序规范。然而，在刑事诉讼领域针对被判决没收的船舶的司法拍卖程序，却不难发现理论研究的相对匮乏，有关问题在海上走私犯罪案件中显得尤为突出。

海上犯罪的特殊性使得此类案件往往涉及大规模、高隐蔽性、高反复性和严重法益侵害，且船舶常常成为作案的重要工具。依据《刑法》第64条，违禁品和用于犯罪的财物应当被没收。但由于船舶的特殊性质，如保管困难和高昂的看管成本，没收后的司法拍卖成为刑事实务中亟待解决的问题。然而，刑事诉讼相关立法并未对船舶拍卖程序作出明确规定。即便可以参照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑诉法解释》”）第532条，将民事执行的有关规定应用于刑事裁判涉及财产部分的执行，但在实际操作中，由于《海事诉讼特别程序法》（以下简称“《海诉法》”）、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（以下简称“《海诉法解释》”）与《海关法》等相关规定的衔接问题，导致在刑事没收后，关于船舶债权人的权利处置以及“清洁船舶”程序是否适用于刑事司法拍卖存在诸多争议。此外，在执行机关的选择上，究竟是选择海关等扣押机关还是海事法院，目前尚未形成统一标准。而在执行程序上，是否应履行债权登记、确权诉讼及分配程序等，也缺乏明确的程序法依据。

2022年，中国海警局部署的“净海2022”专项行动，全年共查获涉嫌走私案件471起，涉案金额高达21.8亿元。[1]这些案件涉及的船舶没收及司法拍卖问题，直接关系到众多与船舶相关的案外债权人的利益，因此，完善相关实体及程序立法具有极为重要的现实意义和紧迫性。本文以海上走私犯罪为例，从船舶民事司法拍卖的法理基础出发，通过横向对比，分析民事与刑事司法拍卖程序的异同。同时，对《刑法》第64条中关于没收作案工具的性质进行理论探讨，重构其没收后果，论证在船舶司法拍卖领域进行民刑规范参照适用的理论基础和可行性。

一、船舶民事司法拍卖的法理基础

民法领域的船舶司法拍卖程序作为一种特殊的海事诉讼程序，是指具有管辖权的海事法院通过法定程序，以向社会公开竞价的方式，对被扣押的船舶进行处分的过程。虽然海上走私犯罪等刑事司法拍卖的法理基础与民法领域的船舶司法拍卖有着明显的差异，但两者在核心问题上却存在共通之处。具体而言，无论民事还是刑事司法拍卖，都需要解决船舶之上原有的优先权、留置权、抵押权等民事债权的存续问题。这是因为船舶作为一种特殊的财产，其上往往承载着多种复杂的法律关系，这些关系的处理直接关系到拍卖的合法性和有效性。针对船舶司法拍卖的程序设计，无论民事还是刑事领域，都需要充分考虑各种债权的性质和优先顺序，确保各方当事人的合法权益得到保障。在民事领域，由于船舶司法拍卖已经形成了相对成熟的理论和实践基础，因此可以为刑事司法拍卖提供有益的借鉴和参考。

（一）船舶民事司法拍卖的理论基础：以“清洁船舶”为中心

在我国，船舶民事司法拍卖程序通常由请求人提出申请后启动，并由海事法院负责执行。与普通的商业拍卖相比，司法拍卖程序具有强制性，这是由海事法院的介入所赋予的。这种强制性使得理论界对船舶司法拍卖的性质认定产生了不同的观点。第一种观点以早期德国和日本的部分学者为代表，认为船舶司法拍卖属于私法行为。[2]尽管拍卖程序的启动不由船舶原所有人决定，但国家机关主导拍卖程序的权力基础仍然来源于船舶原所有人的物权。从这一角度看，司法拍卖的本质仍然是原所有人与拍卖买受人之间订立的买卖合同。因此，它应受到传统民法中买卖合同相关规定的限制。在这种观点下，船舶上的负担会随拍卖而转移，买受人取得瑕疵担保请求权。例如，《日本民法典》第568条就对基于《民事执行法》的拍卖行为的担保责任进行了明确规定。[3]第二种观点则认为船舶司法拍卖属于公法行为。[4]持这种观点的学者认为，船舶司法拍卖是国家机关基于公法赋予的权力所采取的强制出售措施。其本质是对被扣押船舶采取的财产保全措施和强制执行措施。在这种情境下，船舶买受人自司法拍卖完成之时起即原始取得船舶的所有权，与船舶有关的权利处分不再以原所有人和买受人的自愿合意为要件。第三种观点是折衷说。该观点认为船舶司法拍卖既具有公法行为的属性，因为它是在海事法院等公权力机关的主导下进行的；同时，拍卖流程中的买受人与原所有人之间成立的买卖合同关系又类似于一般的商业拍卖，双方的法律地位是平等的，因此，拍卖的法律后果与私法说保持一致。

笔者认为，民事司法拍卖作为公权力主导下的保全和执行程序，其拍卖行为的启动并非基于原所有人的自愿委托，而是体现了公法的强制性。正因为这种公法性质的介入，司法拍卖相较于一般商业拍卖具有更高的公信力，能够确保拍卖过程的公正性和透明性。因此，从这一角度出发，将船舶司法拍卖的买卖行为认定为公法行为更为合理。如果采纳私法说或折衷说的观点，允许船舶上的负担随拍卖转移，那么司法拍卖后买受人取得的物权将面临极大的不确定性，不仅与司法拍卖的公信力相悖，也将给买受人带来额外风险。在刑事执行领域，司法拍卖的公法属性表现得更为突出，当船舶被判决没收后，其所有权因司法机关行使刑罚权而不再归属于原所有权人。此时，原所有权人与买受人之间无法形成法律地位平等的买卖合同关系。因此，在拍卖结果上，刑事司法拍卖与普通买卖行为应产生明确的区分。

船舶作为一种特殊的财产，其上往往附着多种复杂的债权关系。根据我国《海商法》，各类船舶优先权在通过法定程序确认之前，其性质和数额可能长期处于不明确的状态。一方面，如果司法拍卖程序未能妥善解决这些债权问题，市场中的潜在购买者可能因担忧潜在的债权风险而不敢参与竞拍，或者在竞拍中出价较低，不仅可能导致拍卖程序的空置，影响船舶价值的实现，还可能阻碍海事市场的正常运作。另一方面，司法拍卖程序下的船舶物权是根据法律规定发生转移的，船舶买受人应当原始取得该船舶的所有权。然而，这并不意味着买受人可以无视船舶上原有的债权。为了平衡原船舶所有人、船舶上的优先权、留置权、抵押权等债权人以及司法拍卖买受人之间的利益，同时解决债权存续与转移的问题，在海事诉讼领域形成了独具特色的“清洁船舶”制度。

在船舶司法拍卖的私法说和折衷说的语境下，船舶之上的债权并不会因为司法拍卖而自动发生强制性的变化，除非原所有人与买受人之间有特别的约定，否则船舶上原有的所有负担将随同船舶的所有权一同转移至买受人。这种承继主义的观点在实践中可能导致一系列问题。首先，买受人虽然可能以相对较低的价格竞拍到船舶，但由于需要承担船舶上的所有负担，实际成本可能远超预期。其次，拍卖程序的流程将因为需要梳理和明确这些复杂的债权关系而变得冗长复杂，增加了交易的时间和成本。最后，对于其他债权人而言，船舶的多次流转可能导致无法确认船舶的所有人，从而增加了追索债权的难度和风险。

相比之下，持船舶司法拍卖公法说的学者主张采取涂销主义，即通过法定程序使船舶买受人能够原始取得一个无其他债权的“清洁”船舶物权，以充分保证船舶司法拍卖的市场活力，使其作为一种财产保全和强制执行措施的程序目的得以有效实现。在我国，尽管《最高人民法院关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》已于2015年3月1日因《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》的实施而废止，但其中所采取的涂销主义做法已经成为我国海事司法实践中的通行做法。

在承继主义和涂销主义以外，公法说下还存在剩余主义的观点，即只有当船舶的评估拍卖价高于司法拍卖的费用加上优先于申请人的债权之和时，才能够进行司法拍卖，防止因拍卖价格较低导致优先权以及海事请求人的债权等权利无法得到充分保障。例如，英国在司法拍卖船舶前，将委托有关机构结合船舶的类型、船龄和状况等“现状”对船舶进行评估，形成保留价（reserve price） ， 拍卖中如果最高出价低于该保留价，将重新进行拍卖。[5]此外，还有部分国家采取了两种处理方式相结合的立法模式。例如，德国即兼采涂销主义与剩余主义，其《强制拍卖与强制管理法》（ZVB）规定，在对悬挂德国国旗的船只进行司法拍卖时，需要遵守“最低出价”（geringste Gebot），即船舶的最低成交价必须能涵盖司法出售的费用加受偿顺序在拍卖船舶申请人之前的所有债权人的债权数额：而对于悬挂外国国旗的船舶，则无需遵循该规定。[6]

对比公法说下的涂销主义和剩余主义两种立法模式，剩余主义模式主要通过设置拍卖底价来确保船舶的拍卖价格不会过低，从而保护债权人的利益，避免拍卖目的无法实现。然而，在实践中，船舶拍卖评估价的确认存在极大的不确定性，如果评估所得的拍卖底价偏高，会产生船舶无法拍卖的风险，导致所有债权人的权利全部面临无法通过拍卖船舶而实现的风险。无论涂销主义还是剩余主义，为了使船舶买受人最终获得“清洁”物权，都必须经过严格的司法程序，以在除权的同时最大限度地保护各方当事人的利益。

（二）船舶民事司法拍卖中的程序保障

关于船舶司法拍卖的执行机关，鉴于船舶拍卖程序的专业性和复杂性，《海诉法解释》明确规定，民事诉讼程序中的船舶司法拍卖应由海事法院负责执行。其他法院在民事执行程序中需要拍卖船舶时，也应依法委托海事法院进行，以确保拍卖过程的专业性和公正性。

关于拍卖的具体程序，保障相关债权人的权利至关重要。首先，海事法院在启动拍卖程序前，必须确保债权人对拍卖事宜的知情权。因此，根据《海诉法》，海事法院须在拍卖前通知已知的相关方，并向社会发布拍卖公告。公告内容除了包括拍卖船舶的基本信息外，还须明确告知与该船舶有关的债权人，在规定的期限内向海事法院申请债权登记。若债权人未在规定期限内申请登记，将被视为放弃从船舶拍卖价款中受偿的权利。对于已经得到法院生效文书确认的债权，债权人在向海事法院申请债权登记后，可以直接参与船舶拍卖价款的分配。而对于那些债权尚未经生效文书确认的债权人，他们需要在债权登记后，向海事法院提起确权诉讼。海事法院将对债权的性质和金额进行实体审查，待审查完毕后，这些债权人方可参与船舶拍卖价款的分配。通过上述公告、债权登记、确权诉讼及分配程序，我国船舶司法拍卖制度在平衡各方权利的同时，保障买受人能够通过司法拍卖获得“清洁船舶”，即无负担的船舶物权。

（三）船舶司法拍卖规范的民刑参照适用障碍

当前，尽管我国民事诉讼领域的船舶司法拍卖程序已经构建了较为完善的理论体系，但将其直接“移植”到刑事诉讼执行程序中仍存在诸多阻碍。首先，从法律适用上看，现有的船舶司法拍卖程序立法主要基于海事海商等民法规范，而在刑事司法拍卖中直接参照适用这些规定尚缺乏明确的法律依据。其次，从拍卖的目的来看，民事诉讼中的船舶司法拍卖主要是为了在平等民事主体间进行利益分配，实现债权的清偿和买受人的权益保障。而在海上走私等刑事案件中，侦查、起诉和审理阶段扣押作案工具船舶是为了查明案件事实，判决没收则是国家刑罚权的体现，其目的是为了实现惩罚和预防犯罪的刑事价值目标。这种目的上的差异导致了在程序设计和执行上的不同侧重点。再者，从拍卖后果上看，虽然买受人最终获取的都是“清洁物权”，但民事诉讼中“清洁船舶”制度必须经过合法的除权程序方能实现，而《刑法》第64条规定的特殊没收是否会导致船舶上的一切权利全部消灭尚存争议。因此，对公告、债权登记、确权诉讼等程序的必要性亦有不同观点。最后，从拍卖的主体来看，刑事司法拍卖中的执行机关并不统一。《海关法》赋予了海关对被扣押的作案工具船舶先行变卖的权力，没收判决作出后，判决法院也可能将船舶委托海关执行拍卖。海关作为行政执法机关，却无法参照执行《海诉法》中的债权登记和确权诉讼等程序。

因此，在船舶的刑事司法拍卖程序中，若期望以民事司法程序为参考，实现“清洁船舶”的目标，就必须分析上述差异，并在此基础上探讨程序借鉴的可行性。

二、走私工具船舶刑事司法拍卖的现实困境

笔者通过“中国裁判文书网”“OpenLaw”等网站，以“船舶”“走私”“没收”为关键词进行检索，截至2023年12月1日，共搜集到相关文书2075份。这些文书的审理法院主要集中在广东、福建、浙江、上海、山东等沿海省市。通过对这些刑事判决书进行分析，发现判项中对涉案船舶的处置方式存在两种主要的表述模式。第一种是判决对扣押在案的船舶予以没收，并全部上缴国库，同时明确由海警局、海关等扣押机关负责执行。[7]第二种是判决对船舶予以没收，但未明确后续处理机关及方式。[8]进一步查找对应的船舶拍卖公告后发现，对于第一种判决方式中的船舶，有的船舶是随案移送的，有的则是未随案移送的。而对于第二种判决方式中的船舶，在执行阶段，除了由扣押机关直接处理外，还有部分法院依据《海诉法解释》第15条的规定，选择委托船籍港所在地或船舶所在地的海事法院进行拍卖。值得注意的是，尽管有法律规定可以选择委托海事法院进行拍卖，但在实际操作中，大多数法院还是倾向于由扣押机关对没收船舶进行拍卖，并将所得价款全部上缴国库。而被委托交由海事法院拍卖的走私犯罪作案工具船舶数量相对较少。对于委托海事法院拍卖的船舶，是否应当履行《海诉法》中规定的海事请求权登记、确认与清偿程序，实践中存在不同观点（见图1）。

（图1略）

图1 实践中被扣作案工具船舶的几种处理方式

以笔者所在青岛海事法院接受委托的一起执行案件为例。2021年年100月，山东省高级人民法院在一起涉外走私普通货物罪案件中，判决对扣押在案的泰国籍“诺丹娜·安德里亚”号货轮予以没收。2022年6月，山东省潍坊市中级人民法院作为执行法院委托青岛海事法院对该货轮予以司法拍卖。“诺丹娜·安德里亚”号货轮作为青岛海事法院接受委托拍卖的第一艘被生效刑事判决没收的作案工具船舶，合议庭在案件处理阶段曾出现过三种不同观点：第一种观点认为，因《海诉法》只调整海事海商纠纷，作出刑事判决的法院可以径行拍卖涉案船舶，不用委托海事法院处理；第二种观点认为，应当依据《海诉法》及《海诉法解释》，委托海事法院拍卖，在拍卖的同时，还需对船舶有关的债权履行海事请求权登记、确认与清偿程序等法定程序，在保障案外债权人利益的同时实现买受人获得“清洁物权”；第三种观点认为，虽然作出生效刑事判决的法院委托海事法院对船舶进行拍卖，但刑事案件是否能适用《海诉法》及《海诉法解释》尚且存疑，且根据《刑法》第64条“没收的财物和罚金，一律上缴国库”之规定，作案工具船舶在被刑事判决没收后已经被国家原始取得，其拍卖款项应当直接返回委托法院上缴国库，这也与走私案件中交由海关依据《海关法》第82条、第92条对走私船舶先行拍卖时的法律后果相一致。上述争议，暴露出当前走私工具船舶刑事司法拍卖在实体与程序层面所面临的双重困境。

（一）问题表象：处置机关和处置依据不明

“诺丹娜·安德里亚”案中合议庭的三种处理意见，涵盖了我国当前司法实践中对没收作案工具船舶的不同处理观点。首先，对执行船舶拍卖程序机关的分歧。船舶价格高昂、流动性大，其作为一种特殊动产，具有准不动产的特性，以登记作为取得的方式。基于这些特点，对船舶的拍卖必须达到特殊条件，并遵循专业的程序。也正是由于船舶拍卖程序的高度专业性和特殊性，各国才在立法实践中将船舶的拍卖程序与拍卖后果同普通财产的司法拍卖进行了区分规定。《海诉法解释》第15条明确规定，民事诉讼中海事法院是唯一有权对船舶进行拍卖的司法机关。然而，在海上走私案件中，《海关法》第92条规定，人民法院判决没收或者海关决定没收的船舶等走私运输工具，“由海关依法统一处理，所得价款和海关决定处以的罚款，全部上缴中央国库”，将海关也列为有权执行拍卖的主体。这是否意味着在刑事司法拍卖中，不再以海事法院为唯一执行机关，也可以由判决法院选择委托海关或海事法院执行，甚至可以自行组织船舶拍卖？

其次，对执行拍卖的程序法依据存在分歧。《刑法》第151至154条规定了走私犯罪，针对其中供犯罪所用的犯罪人本人财物，《刑法》第64条明确“应当予以没收”，且没收的财物应当“一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。《海关法》第82条规定：“专门或者多次用于掩护走私的货物、物品，专门或者多次用于走私的运输工具，予以没收。”上述规定是否表明，即便由海事法院履行拍卖程序时，也不应再以《海诉法》为程序法依据，允许与船舶有关的债权人自船舶拍卖款中受偿，而是应当将拍卖所得的全部价款直接上缴国库？此时虽然买受人获得的仍是无负担的“清洁物权”，但这也将导致船舶之上的所有债权都会因刑事没收而直接归于消灭，其中就包括船员工资、人身伤亡的赔偿请求等权利，这明显严重违背保护人权与人道主义原则，存在有违刑法正当化要求之嫌。

（二）原因分析：没收犯罪工具的性质之争

无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，司法拍卖的船舶买受人最终都应获得“清洁船舶”。然而，由于理论与实务界对没收犯罪工具船舶的性质认定存在分歧，导致在船舶被判决没收后，其上与船舶相关的债权处理成为争议的焦点。具体而言，这些债权是直接因没收这一刑罚而消灭，还是需要像民事司法拍卖那样，通过一系列法定程序达到除权效果，目前存在极大争议。

当前，关于《刑法》第64条中没收供犯罪所用的本人财物的性质，学界主要存在“刑罚说”和“保安处分说”两种观点。在刑罚与保安处分的双轨体系下，二者均作为刑法规范的法律后果，却承担着不同的立法分工。具体而言，刑罚是针对犯罪人的犯罪行为所施加的惩罚后果，旨在制裁和纠正犯罪行为：而保安处分则是基于具体对象可能存在的法益侵害性所采取的预防性措施，目的在于消除潜在危险，保护社会安全。由于二者在立法目的上的区别，对没收供犯罪所用的本人财物的不同定性，将在其规范方式和限度原则上产生显著差异。

1.刑罚说

有观点认为，剥夺供犯罪所用的犯罪人本人财物，本身就属于对其财物的剥夺，会令犯罪人产生剥夺性的痛苦，这一惩罚效果在船舶这类价值巨大的财产上尤为明显。德国法认为没收有“让任何故意的违法投资，一去不回”的作用，[9]并且这种刑罚没有违反宪法对合法财产权的保护，因为“一旦财产权人以犯罪方式行使其财产权，即背离使用财产之社会义务，超出宪法保障财产之合理限度而属财产权之滥用，不再受宪法保障。这也符合权利不得滥用，滥用者不受保障的一般原则”[10]。海上走私犯罪中犯罪人的主观目的就是为了通过走私行为获利，而没收船舶能够以财产刑的方式给犯罪人带来剥夺性痛苦，这也构成了其报应的正当性基础。另一方面，如果将没收供犯罪所用的本人财产定性为刑罚，则没收判决应当符合责任主义，其适用限度和没收范围将被限制在犯罪行为对应的罪责程度内，这也更有利于实现罪刑相适应。持“刑罚说”观点的学者认为，将特殊没收归于保安处分，可能导致凡是供犯罪所用的本人财物均被一律没收，失去裁量的余地，从而导致处罚过重。[11]

在“刑罚说”的语境下，没收作案工具船舶作为一种财产刑，应当适用《刑法》“刑罚”一章下第60条的规定，即“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。此时，附于船舶之上的各项债权，并不必然因没收判决而归于消灭，只要当事人履行请求的程序，就应当以船舶拍卖价款进行偿还。因此，依据“刑罚说”，船舶作为一种普遍附着各类债权的特殊载体，在海上走私犯罪中作为犯罪工具被刑事判决没收后，应当委托海事法院通过公告、债权登记、确权诉讼等程序对其上负担的正当债务进行偿还，偿还后的剩余价款再依照《刑法》第64条上缴国库。

2.保安处分说

有观点认为，没收犯罪工具船舶作为一种特殊没收，其本质是出于特殊预防的需要，用以防止犯罪的再发生。《意大利刑法典》将没收作案工具排除在主刑和附加刑之外，并在第240条将没收财产归于“财产保安处分”的类别之下，“对于下列物品，一律决定予以没收：……（2）其制造、使用、携带、持有和转让构成犯罪的物品，即使在没有宣告处罚判决的情况下……”。[12]《日本刑法典》也在第74条中明确：“在其物属于犯罪人以外的人所有的情形下，只有当其物可能再组成犯罪行为或再供犯罪行为使用，或者其他在保安上具有没收的必要时，才可以实行前项的没收。”[13]关于没收的正当性基础，保安处分说认为，当犯罪工具被罪犯用于犯罪活动、对犯罪行为产生促进作用时，其作为犯罪人个人财产的合法性就已经被否定，由“物”转化为“恶物”，此时的犯罪工具已经有别于犯罪人的其他财产，且保持着在未来对刑法保护的法益持续侵害的紧迫危险。诚然，在海上走私犯罪中，通常而言，价值巨大是船舶这一运输工具的固有属性，因此在该类案件中判决没收，必然会给犯罪人构成经济利益的剥夺，但这只是没收诸多后果中的一部分，仍不足以否认没收作案工具这一特殊没收的目的是实现特殊预防。相反，这恰恰是没收作案工具作为特殊没收手段同一般没收存在的本质区别——如果只是为了给被告人带来经济上的惩罚，《刑法》第59条没收财产的一般没收就足以达到这一目的，且不会产生当作案工具价值高昂时处罚后果违反罪责原则的难题。另一方面，在刑事实务中，也并不是所有的犯罪工具都如船舶一般，可以通过没收给被告人带来这种财产剥离性的痛苦。用以故意伤害的菜刀、用以纵火的打火机、用以诈骗的电话等作案工具，虽然也都能以价格衡量，但对这些经济价值微不足道的“财产”予以没收的原因，是为了防止这些犯罪工具被犯罪人再次使用，以降低再犯的可能性。

船舶作为一种海上运输工具，并不像违禁品一般本身即具有危害公共安全的危险性，因此在对其进行评价时，不应直接给予完全否定的态度。但在海上走私犯罪中，船舶作为运输工具又往往会被反复用于犯罪活动，在犯罪实施过程中对法益侵害起到了决定性作用，因此仍具有较高的防御必要性。不同于“刑法说”，在“保安处分说”的体系下，没收作案工具这一特殊没收并不必然遵循责任主义，甚至“其设定意图首先就是避开罪责原则产生的限制”[14]，保安处分因为“不包含刑罚那样的对犯罪人身的责难，而只遵循特殊预防的目的，对犯罪进行'矫正'，保护公众不受犯罪的威胁…·……它不以罪责为标准，所以罪责既不是其必要前提，也不能决定其幅度”[15]。既然保安处分无需再严格遵循罪责相适应的刑罚原则，那么其是否就不存在程度限制了？的确有观点认为，《刑法》第64条中对供犯罪所用的本人财物“应当没收”并“一律上缴国库”的规定即说明，没收判决作出后，国家就已经对该财物原始取得，由于保安处分的唯一目的是防止未来法益侵害的继续发生，且该犯罪工具作为财产的合法性已经因犯罪行为被作否定评价，根据公法优于私法的原则，原所有权人的权利将因特殊没收而全部丧失，案外债权人的权利亦因该没收而消灭。但多数观点认为，保安处分作为法益保护原则的产物，其中本就必然存在着法益衡量。无论在立法还是在审判实务中，当刑罚后果对某一法益造成侵害时，其前提必须是出于保护更高价值的法益，因此保安处分仍应当符合比例原则，以“防止立法泛滥与刑法谦抑性所不具有的硬约束力”[16]。即在没收犯罪嫌疑人本人所有的犯罪工具时，其法律后果应当同时具备妥当性、必要性和相称性。[17]这就要求，在没收船舶以防止其再次被用于走私和犯罪的过程中，只要其他对船舶享有优先权、抵押权等债权的相关主体是出于善意，对作案工具船舶的没收及拍卖就不应给其造成更多的、难以预料的损害。

（三）实践后果：案外债权人救济途径缺失

在实体法上，对没收犯罪工具船舶的处罚性质存在质疑，现有法律对船舶的刑事司法拍卖程序也未作出明确规定，导致当前司法实践中交由海事法院通过海事请求权登记、确认与清偿程序拍卖的走私工具船舶数量极少。绝大多数船舶在海关缉查扣押或法院判决后，被海关等扣押机关直接拍卖，导致包括船舶担保物权在内的案外债权人失去救济途径。

其一，债权人的知情权无法实现。在民事诉讼领域对船舶进行司法拍卖时，海事法院应当向已知的利益相关方发出通知，并以公告形式通知其他与船舶有关债权人，以充分保障有关债权人对拍卖程序启动的知情权。然而，在刑事案件的侦查、起诉阶段，相关案件信息基于查明犯罪事实的需要通常处于保密状态，案件审理期间和判决作出后，部分案件信息虽然有可能被依法公开，但公开时限和渠道十分有限，加之船舶所有人被采取刑事强制措施，案外债权人很难在执行终结前获悉船舶将被依法没收并拍卖的相关事宜，更遑论寻求权利救济。

其二，债权人就船舶价款的受偿权无法实现。案外债权人在刑事案件审理阶段即便及时获知船舶因涉及海上走私犯罪被扣押、面临被没收拍卖的现状，但在海警局、海关等扣押机关执行拍卖的情形下，一方面因债权尚未经生效裁判文书确认，另一方面就船舶拍卖提出异议的程序法依据不明而无所适从。一旦扣押机关依照《刑法》第64条和《海关法》第82条的文义解释，在船舶成功卖出后，全部款项直接上缴国库，将导致包括船舶上的优先权、留置权、抵押权等债权失去担保，其他债权人也将失去自船舶价款中受偿的保障。

三、海上走私犯罪中船舶刑事司法拍卖的路径重构

（一）没收犯罪工具的保安处分定性

“刑罚以过去的行为罪责为前提及上限，保安处分则与行为人的罪责无关，而以行为人未来的危险性为基础。”[18]从《刑法》的规则体系来看，第59条第1款中规定了作为附加刑的“没收财产”——“没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，此外又在第64条规定了对“供犯罪所用的本人财物”的没收。从表述内容来看，前者与后者存在包含关系，此时既然《刑法》又另行对“供犯罪所用的本人财物”的没收进行规定，就说明后者在立法目的上与前者存在差异。

对比“刑罚”和“保安处分”两条规范路径，虽然从最终结果看，刑罚通过制造剥夺性痛苦、维护法的秩序也能产生保护法益的效果，而保安处分亦可能在实现犯罪预防目的的同时形成威慑和报应性的附加结果，即二者似乎通常都能同时产生一般预防和特殊预防的作用，但这种交叉却并非必然，因此从惩处效果的角度无法对二者进行准确区分。但是，当从立法目的出发对二者展开对比，则可以明确，刑罚的目的是对犯罪者产生报应后果，因此其刑罚后果应当与犯罪行为的严重性相符；而保安处分仅仅是出于防止未来法益继续受侵害的预防目的，因此无需遵循罪责原则，而应当引入比例原则实现法益平衡。“没收财产的对象应是犯罪关联物之外的合法财产，具有‘赎罪’的意味，而刑事没收的对象恰恰是犯罪关联物，其合理性在于‘取缔不法状态’，不具有惩罚的性质。”[19]犯罪工具相较于《刑法》第59条中的一般个人财产，其特殊性就在于对犯罪活动具有帮助和推动作用。从这一角度出发，对犯罪工具这一特定用途财产进行没收，其主要目的显然更倾向于防止不法侵害的继续发生。因此，笔者认为在对《刑法》第64条的理解上，更宜采取“保安处分说”的理论观点。

此外，刑事立法应当遵循谦抑性原则，其规定的制裁后果不能无限度地扩张。因此，即便在“保安处分说”的语境下，特殊没收仍应当符合比例原则。这意味着，没收行为必须能够实现预防犯罪的效果；没收所导致的后果应与所期望的预防犯罪效果成合理比例；在达到预防犯罪工具未来再次被用于犯罪活动的目的时，应当尽力避免或减少对其他善意相关主体权益的损害。当船舶被用以走私等违法犯罪活动时，犯罪人对该作案工具所有的合法性基础虽然已不复存在，但善意的案外债权人对该财产的合法权利却无法因犯罪人的走私行为被否定。根据刑责自负的原则，刑法不应对无辜的案外人所有的财产进行处分，如果想要突破案外人在船舶之上的债权这一财产权益，必须存在能够导致其权益被作否定评价的其他事实，且相关事实同样需要通过法定程序审理确认后，方能产生其有关债权无法从船舶拍卖款中受偿的不利后果。事实上，即便在判决没收作案工具后，先履行海事请求权登记、确认与清偿程序，再就剩余船舶价款全部上缴国库，也不会降低其作为保安处分的预防效果。另一方面，船舶价值巨大，其上的权利义务关系通常十分复杂，从保障市场秩序和法的安定性角度出发，对船舶享有期待利益的债权人而言，船舶的具体用途往往超出了其控制能力和了解范畴，而如果一旦船舶被其所有人用于违法犯罪活动就令有关债权失去从船舶受偿的保障，无疑会使有关主体不敢将债权保障置于船舶之上，产生物权空置风险，甚至影响与船舶有关的市场交易的正常开展。因此，将没收作案工具船舶视为国家原始取得，拍卖所得价款不经海事请求权登记、确认与清偿程序全部上缴国库，不仅无法在降低未来法益危险上实现更好效果、违背比例原则，而且也不利于市场交易安全的保障与法的安定性的实现。

综上，《刑法》第64条所规定的特殊没收制度，不应当导致与被没收船舶相关的所有债权自动消灭。具体来说，在明确了犯罪工具“保安处分说”的适用，并引入比例原则作为指导的前提下，当船舶作为犯罪人个人所有的作案工具被判决没收时，该船舶上涉及案外人的债权存续问题，应当与民事诉讼中的类似情况作同等处理，不存在本质区别。因此，为了实现“清洁船舶”的目标，即确保船舶在被没收后不再涉及任何未决的债权纠纷，应当遵循与民事诉讼相类似的法定程序进行。这种将民事司法拍卖的规范“移植”到刑事没收船舶领域的做法，具有充分的理论基础和实践意义。

（二）拍卖主体一元化

海事法院拍卖、变卖没收船舶，导致同一判决的法律后果可能因判决法院的任意选择产生巨大差异。通过前文的实务现状分析不难发现，在海上走私犯罪类案件中，作案工具船舶虽然经常被判决没收，但像“诺丹娜·安德里亚”轮被委托给海事法院代为拍卖的船舶却并不多见，该案甚至是青岛海事法院自1984年成立以来受理的第一起同类执行案件，绝大多数作案工具船舶都被交由扣押机关代为处置。但海关作为行政执法机关，事实上无法履行海事请求权登记、确认与清偿程序，在处理走私作案工具船舶时，或依据《海关法》在人民法院判决前经所有人申请先行变卖，或在人民法院判决没收后再依据刑事判决书和《海关法》组织变卖，变卖所得的价款全部上缴国库。因此在明确船舶司法拍卖民刑“移植”的可行性和必要性后，拍卖主体亦应从立法上进行统一。

船舶作为一类特殊财产，既然需要在执行没收时履行海事请求权登记、确认与清偿程序，在拍卖机关的确认上就只能选择有权作出债权登记裁定与确权判决的海事法院。海关作为行政执法机关，既没有确认债权的权力，也不具备相关处理经验。此时《海关法》92条有关拍卖主体的规定，显然已经无法实现对案外债权人的保护。而既然在拍卖作案工具船舶时仍需履行海事请求权登记、确认与清偿程序，此时海事法院相较地方法院执行拍卖具备的各方面优势仍然存在。因此，无论是判决前的前置处置程序，还是判决后的执行程序，拍卖机关都宜与民事诉讼一致，统一委托海事法院执行。

（三）船舶司法拍卖规范的民刑“移植”

肯定了特殊没收不会导致善意的案外债权人权利消灭的前提，再确立船舶司法拍卖均交由海事法院执行的原则后，船舶刑事司法拍卖最终达成“清洁船舶”所需的除权程序实际上已可参照民事司法拍卖程序法律规定。因此，在填补这一刑事诉讼立法空白时，无需再就拍卖流程、利害关系人知情权保障、债权受偿顺序等内容重新制定冗长复杂的规范，可以通过在相关立法中增加类似转致性质的参照条款，实现船舶司法拍卖规范的民刑“移植”。

1.明确拍卖执行机关条款

（1）刑事判决作出前。在海上走私犯罪案件中，只有作为审判机关的法院有权依据《刑法》决定对作案工具船舶的没收。刑事侦查过程中的强制措施和侦查措施并非终局的处分结果，由于船舶本身的特殊性，如果自侦查阶段即被扣押，并由扣押机关长期保管直至刑事判决作出处分，长期闲置不用或保管不当可能导致船舶之上的重要部件性能下降。此外，船舶看管需要由专业的机构开展，看管费用高昂，同样将导致船舶贬值。因此，船舶的先行处置措施的确具有必要性。此时，可以在《海关法》第92条下就船舶作出特别规定：对依法先行变卖的运输工具船舶，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行，变卖所得价款由扣押机关保存。

（2）刑事判决作出后。在刑事判决执行阶段，船舶需要开展的除权程序与民事执行中基本无异，因此可以直接比照《海诉法解释》第15条，在《刑诉法解释》第二十一章第四节“刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判”的执行立法中明确：人民法院为执行生效法律文书需要拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

2.延续当前刑事司法拍卖的启动方式

在犯罪行为尚未被生效判决确认、船舶是否属于作案工具无法认定时，船舶的先行变卖只能以所有人提出申请为前提。对此，《海关法》已在第92条第1款中明确。而在刑事判决作出后、判决执行阶段，可以由判决法院直接委托海事法院执行船舶拍卖。因此，针对船舶刑事司法拍卖的启动方式，无需另行规定，适用《海关法》第29条第1款和刑事诉讼的一般规定即可。

3.增加刑事司法拍卖的程序法依据参照条款

出于保安处分下比例原则的要求，在刑事司法拍卖时，应当充分保障案外债权人的知情权，并允许善意的案外债权人通过海事请求权登记、确认与清偿程序先行自船舶拍卖款实现自身债权。现有的《海诉法》《海诉法解释》已经具备成熟的程序法规范。虽然《刑诉法解释》第532条规定“刑事裁判涉财产部分，刑事诉讼法及有关刑事司法解释没有规定的，参照适用民事执行的有关规定”，但该规定较为笼统。因此，可以在《海诉法》船舶的扣押与拍卖一节增加明确的参照条款：刑事执行程序中拍卖没收船舶，可以参照本节有关规定。以此直接实现对案外债权人知情权、求偿权的保障，以及“清洁船舶”制度在刑事司法拍卖的合法适用。

结语

当前，刑事诉讼领域中关于被没收船舶的司法拍卖程序在理论研究和立法层面都近乎空白。其中，由于学界对《刑法》第64条的不同解读，使得刑事判决没收后，与作案工具船舶相关的案外债权人能否从船舶拍卖价款中受偿成为争议焦点。本文认为，没收作案工具作为实现社会防御的手段，具备“保安处分”的性质。在执行过程中，应遵循比例原则，既要降低船舶再次被用于违法犯罪活动的风险，也要尽可能减少对案外主体权益的侵害。尽管海上走私犯罪案件中，船舶作为犯罪工具被判决没收，但这并不意味着与船舶相关的债权必然随之消灭。这些债权应当通过海事请求权登记、确认与清偿程序得到合法保障。因此，在完善与重构船舶没收执行规则时，既要满足一般特殊没收的程序要求，也要充分考虑到船舶这一特殊动产的特性。海事法院在船舶民事保全与执行方面拥有丰富经验和成熟的程序规范。通过参照条款，将《海诉法》及《海诉法解释》等民事诉讼规范引入刑事诉讼中，是一种可行且有效的做法。

【注释】

[1]参见《中国海警打击海上走私“净海2022”专项行动战果丰硕》，载中国日报网2023年1月30日，https：//baijiahao。baidu。com/s？id=1756422822072606358&wfr=spider&for=pc。

[2]参见向明华：《船舶司法拍卖的内涵及其法律性质辨析》，载《重庆工学院学报》2009年第8期。

[3]参见《日本民法典》，刘士国、牟宪魁等译，中国法制出版社2018年版，第141页。

[4]参见陈桂明、侍东波：《民事执行法中拍卖制度之理论基石——强制拍卖性质之法律分析》，载《政法论坛》2002年第5期。

[5]See Gilles Gautier， Judicial sales of vessels and priority of claims，France Part Ⅲ， Maritime Law Handbook， Edited by Christian Breitzke， Jonathan S。 Lux， Kluwer Law International， 2021，p。7、11。

[6]See Jan Erik Poetschke， “Judicial Sale of Ships in Germany-As an example of a Civil Law Concept”， available at： https： //comitemaritime。 Org/work/judicial-sale-of-ships/， last accessed ： 18。2。2023。

[7]参见（2022）闽01刑初41号、（2020）鲁10刑初44号。

[8]参见（2021）浙09刑初29号、（2020）浙03刑初165号、（2020）苏07刑初24号。

[9]参见林钰雄：《没收新论》，元照出版社有限公司2020年版，第54页。

[10]张伟：《论犯罪工具没收的范围》，载《法学杂志》2023年第2期。

[11]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。

[12]参见《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第87页。

[13]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第133页。

[14][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ--犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版第19页。

[15]张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。

[16]姜涛：《比例原则与刑法积极主义的克制》，载《学术界》2016年第8期。

[17]按照通说，比例原则包括三个原则：一是妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；二是必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；三是相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）。参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。

[18]时延安：《隐形双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。

[19]阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第300页。