自2011年4月，我国开始试行离岛旅客免税购物政策。2020年6月1日，中共中央、国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》，同年7月1日，财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》施行，离岛旅客每年每人免税购物额度放宽为10万元人民币，不限次数，种类扩大到45种。新政策实施后，极大地激发了海南免税市场活力。据统计，2021年，海口海关共监管海南离岛免税购物金额495亿元，购物人数672万人次，购物件数7045万件，人均购物金额7368元，与上年相比分别增长80%、49.8%、107%、20.2%。与此同时，利用离岛免税政策走私行为也开始抬头，2022年上半年，全国海关缉私部门共立案侦办离岛免税“套代购”走私犯罪案件127起，案值2.9亿元，立案查办离岛免税“套代购”走私行为案件863起，案值0.6亿元。

为打击“套代购”走私，规范“套代购”走私案件的处理，2022年8月25日，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署出台《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》，对依法处理“套代购”走私，规范离岛旅客免税购物，提供了司法意见。

一、“套代购”是逃避海关监管的走私

“套代购”是逃避海关监管的走私行为。“套代购”行为包括“套购”行为和“代购”行为，“套购”行为是组织利用他人离岛免税购物资格和额度分散购买免税商品后再次销售牟利的行为，“代购”行为是旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的行为，这两种行为都是逃避海关监管的走私行为，是利用了国家离岛免税政策，即对乘飞机、火车、轮船离岛旅客实行限值、限量、限品种免进口税购物的规定，逃避了海关监管，偷逃了应缴纳的关税、进口环节增值税和消费税，违反了《刑法》第153条规定，构成走私普通货物罪。

有观点认为，购买后的免税品已不属于海关监管货物，“套代购”行为没有逃避海关监管，也不会产生偷逃税款的法律后果，是错误的。[1]《海南自由贸易港法》第11条明确规定，国家建立健全全岛封关运作的海南自由贸易港海关监管特殊区域制度。《海南离岛旅客免税购物监管办法》也规定，海关对离岛旅客在海南省离岛免税商店选购免税品，在机场、火车站、港口码头指定区域提货，并一次性随身携带离岛监管。旅客在购物时必须已经购买离岛交通票，离开海南本岛但不离境时凭身份证件和机票才能在关口提货。因此，旅客购买离岛免税商品，在没有离岛前，都在海关监管下。行为人没有经过海关同意，改变商品的贸易性质，将海关监管下自用的免税商品进行二次销售牟利，其不仅逃避了海关监管，还偷逃了应缴纳的税款，是走私行为。

二、“套代购”的犯罪构成特征

1.代购主体特殊

代购行为主体是离岛旅客，指年满16周岁，已购买离岛机票、火车票、船票，并持有效身份证件（国内旅客持居民身份证、港澳台旅客持旅行证件、国外旅客持护照），离开海南本岛但不离境的国内外旅客，包括海南省居民。根据《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》规定，只有符合前面描述条件的旅客才有资格享受离岛免税政策，且购买的免税商品只能自用，不能销售牟利，否则就构成走私普通货物罪。

2.“套代购”行为是伪报贸易性质的通关走私行为

走私行为按照行为方式的不同，区分为通关走私、绕关走私、后续走私和准走私。通关走私、绕关走私是典型的跨越关境、逃避海关监管的走私行为，后续走私是在海关后续监管中，也就是特定减免税和保税货物在海关放行以后，未经海关许可，擅自销售，逃避海关监管的走私行为，准走私是把走私的预备行为“没有合法证明”和走私后续行为“贩私”作为走私行为对待，以走私论处。

“套代购”不是走私的预备和后续行为，不是准走私，也不是后续走私，因为离岛免税商品不是特定减免税和保税货物，不存在逃避海关后续监管问题，更不是绕关走私，“套代购”没有绕过设立的海关，逃避海关监管。“套代购”是伪报贸易性质，将享受离岛免税的旅客自用免税商品改变成为应缴纳税款的一般贸易商品，或者说是将一般贸易商品伪报成离岛免税商品，逃避应缴税款，是伪报贸易性质的通关走私。

套购行为是组织犯，实质上是和代购行为组成共同犯罪。套购行为是组织利用他人离岛免税购物资格和额度，分散购买免税商品后再次销售牟利的行为，其行为主体可以不是享有离岛免税政策的国内外旅客，任何具有刑事责任能力的人都可以构成，是组织套购的行为人和具有离岛免税政策的代购人，共同利用离岛免税政策，将离岛免税商品进行二次销售，逃避海关监管，偷逃税款，是身份犯和非身份犯组成的共同犯罪。

代购行为是身份犯，也是实行犯。代购行为的主体是享有离岛免税资格的国内外旅客，因此是身份犯，非特定身份不能构成，其行为违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的，构成走私普通货物罪。实践中，存在三种代购行为，一是亲友代购，即由亲友本人购买离岛免税商品、再提货、离岛，行为人集中后销售牟利；二是游客代购，游客出售出借免税购买额度，行为人组织游客购买、提货、离岛，再集中后销售牟利；三是中介代购，即行为人以不等价格委托中介公司组织代购，中介公司负责全部流程，最后将免税商品集中交给行为人。前面两种是典型的代购行为，第三种实际上是套购行为。在和套购行为共同利用离岛免税政策的共同犯罪中，代购行为是实行犯，套购行为是组织犯。有观点认为购货提货的代购行为是预备行为，最多是帮助犯[2]，是错误的，其关键点是错误认为“套代购”是后续走私，不是通关走私。

明知且购买离岛免税走私商品的行为是贩私行为，是准走私。明知他人利用离岛免税政策走私免税商品仍直接向其收购，实际上是贩私行为，按照《刑法》第155条1项的规定，将这类行为界定为准走私，以走私普通货物罪定罪处罚。需要强调的是，这里是明知且是第一手买卖，如果明知但不是第一手买卖，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪定罪处罚。

对于与走私人通谋，明知他人从事利用海南离岛免税政策走私免税商品而提供资金、发票、账号、证明、单证或者协助其组织招揽享受离岛免税政策的旅客，提供核销、提取、运输、保管、邮寄或者其他便利条件的行为，司法意见没有作出规定，对于该类行为，《刑法》第156条有明文规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”因此，司法实践中，可以直接根据《刑法》第25条、第156条的规定，按照走私共同犯罪认定和处理。

3.“套代购”对象特定

按照财政部、海关总署、税务总局公告2020年第33号《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》附件“离岛免税商品品种及每人每次购买数量范围”规定，离岛免税商品共45种，其中除化妆品每人每次限购数30件，手机4件，酒类合计不超过1500毫升外，其他种类，包括手表、香水、服装、穿戴设备等电子消费产品不限数量，“套代购”走私的对象限定在以上范围。

有观点认为，离岛免税商品是特定减免税货物，[3]这种观点是错误的。我国《海关法》第57条规定：“特定地区、特定企业或者有特定用途的进出口货物，可以减征或者免征关税。特定减税或者免税的范围和办法由国务院规定。依照前款规定减征或者免征关税进口的货物，只能用于特定地区、特定企业或者特定用途，未经海关核准并补缴关税，不得移作他用。”因此，特定减免税货物主要是指经济特区等特定地区进口的货物、三资企业特定进口的货物以及作为特定用途的货物，离岛免税商品是应税普通商品，不是特定减免税货物，套代购是通关走私，不是未经海关许可擅自销售特定减免税货物的后续走私，适用《刑法》第153条规定，不能适用《刑法》第154条第2项的规定。值得注意的是，在裁判文书网上公布的海南省三亚市中级人民法院判决的8份离岛免税走私刑事判决书中[4], 2020年12月判决的6份判决书引用了《刑法》第154条第2项规定，2022年4月判决的2份判决书未引用《刑法》第154条第2项规定，1份广东省湛江市中级人民法院2022年1月离岛免税走私刑事判决书中，未引用《刑法》第154条第2项规定，这说明法院在审理中已经发现适用法条的错误，已经进行了纠正。

4.“套代购”是故意犯，具有特定目的

“套代购”是故意犯，故意形成在“套代购”行为之前，套购行为人有预谋地组织代购行为人，前往免税店购买离岛免税商品，再组织提货离岛，集中后进行二次销售牟利，因此是事前故意犯。对于旅客在采购离岛免税商品离岛以后，产生事后故意，将免税商品销售牟利的行为，按照《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》规定，“旅客违反海关监管规定，以转售牟利为目的，利用自身免税额度购买免税商品后销售的，系走私行为”，明确要求事前故意，应不按走私处理。

“套代购”是否要求具有特定目的？我国刑法对走私罪一般没有规定特定目的，只要逃避海关监管故意即可构成，只有在走私淫秽物品罪和未经海关许可，偷逃应缴税款，擅自销售保税货物和特定减免税货物的后续走私中，要求以“牟利”为特定目的。此次司法意见规定十分明确，“套代购”走私构成走私普通货物罪要求“牟利”目的，其中套购走私要求“销售牟利”，代购走私要求“转售牟利”，实际上对走私普通货物罪中主观方面进行了限制性解释，即对于“套代购”走私，不仅要求有逃避海关监管的故意，而且要求具有“牟利”目的，没有“牟利”目的，不构成走私。因此，对于旅客不以牟利为目的，将免税商品馈赠亲友的行为，或受托代购免税商品的行为，不是走私。

三、“套代购”罪与非罪的界限

走私普通货物罪罪与非罪的界限，一是看偷逃税额，偷逃税额在10万元以上的构成犯罪；二是看偷逃次数，一年内曾因走私受过两次以上行政处罚，再次走私的，即使偷逃数额没有达到10万元以上，也构成犯罪。“套代购”走私罪与非罪的界限服从《刑法》第153条的规定，考虑到“套代购”走私，特别是利用离岛免税政策走私的很多都是国内外普通旅客，《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》同时规定，应在查明偷逃应缴税额的基础上，综合考虑行为人在走私活动中的实际地位、作用、参与次数、涉案金额、获利情况等，确定是否追究刑事责任及罪责大小。

具体到代购走私，两种情形不作为犯罪，一是委托他人代购自用的，二是主动退缴违法所得的。前者不具有“牟利”的目的，后者主动退缴，表明认罪态度较好，社会危害性和人身危险性都较小，不以犯罪处理。

四、“套代购”共同犯罪主从犯的认定

区别于其他犯罪，通关走私犯罪由于涉及境内境外，犯罪的链条比较长，包括供货、运输、报关、通关、仓储、物流、销售等诸多环节，涵盖诸多犯罪参与者，在共同犯罪形态上具有其特殊性和复杂性。“套代购”走私行为链条较普通通关走私还要长，在走私前，套购者就组织订货、下单等行为，购货后，还必须有提货、离岛等行为才能最后完成，再集中销售。据统计，目前离岛免税走私的链条通常由商、订、招、购、提、离、运、集、储、销等10个环节组成，整个走私链条参与人，既包括线上、线下专门的招募平台、招募人员，也有专门承揽带货的“水客”组织，还有被招募的不确定的特殊带货群体。购货环节也进一步细化，既有专人负责线上下单，又有专人负责线下组织带领代购者到免税店购物，还有专人负责在免税店和机场现场物色离岛人员代购。按照共同犯罪的理论，以上这些人员都有“套代购”的故意，还有“套代购”的行为，构成“套代购”走私的共同犯罪，都应按照走私普通货物罪定罪处罚，但这样处理涉及面大，司法效果不一定好。

“套代购”走私中，套购走私行为人一般都是组织者，在共同犯罪中起着主要作用，而代购走私行为人一般都是受组织者指挥，实行走私行为，尽管在共同犯罪中是实行犯，但一般处于次要地位。《关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》对此作了明确界定，对于走私离岛免税商品共同犯罪，应从犯意发起、实行行为的分工与完成、获利分配等方面综合考虑，区分主从犯。对于组织、策划、指挥者、为主出资者、主要获利者，应认定为主犯。对于为获取少量报酬或者仅领取工资，听从雇主指挥、安排实施特定环节行为的参与者，一般可以认定为从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚。以上规定，充分体现了宽严相济的刑事政策，对“套代购”走私组织者从严，一般参与者从宽，也纠正了共同犯罪中实行犯都是主犯的观点，符合司法实际。

五、“套代购”认罪认罚与从宽处理

2018年我国《刑事诉讼法》修改规定了认罪认罚从宽处罚制度，2019年《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》进一步规范了认罪认罚制度的适用。认罪认罚从宽处罚制度在走私犯罪案件处理中得到了充分体现，对于利用离岛免税政策的“套代购”走私，依据宽严相济刑事政策，区分情形适用认罪认罚从宽制度，可以很好达到分化犯罪、预防犯罪的目的。因此意见专门规定，实施走私离岛免税商品犯罪，认罪认罚，主动退缴违法所得、预缴罚金的，一般应当从宽处理。从中国裁判文书网上公布的利用离岛免税政策走私9份刑事判决书来看，认罪认罚从宽处罚制度在实践中得到了充分运用，7件案件都判处3年以下有期徒刑，且都是缓刑，2件判处免予刑事处罚。[5]

【注释】

[1]参见孙国东：《离岛免税品“套代购”不等于走私》，载微信公众号“兰迪关税争议与进出口合规”2022年7月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/yg_6S_2qY0dTbVZy 7JHTTQ。

[2]参见刘荣：《离岛免税走私监管模式的检视与完善——基于〈海南自由贸易港法〉第15条的规定》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2021年第4期。

[3]参见孙国东：《离岛免税品“套代购”不等于走私》，载微信公众号“兰迪关税争议与进出口合规”2022年7月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/yg_6S_2qY0dTbVZy7JHTrQ；刘荣：《离岛免税走私监管模式的检视与完善——基于〈海南自由贸易港法〉第15条的规定》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2021年第4期。

[4]中国裁判文书网，https: //wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BM TKHNT2W0/index.html? pageld=597c3ebal讨35f649f645b4d89db46ff（&s21=离岛免税％20%20走私，最后访问日期：2022年11月11日。

[5]中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BM TKHNT2W0/index.html? pageld=597c3ebalfta5f649f645b4d89db46ff&s21=离岛免税％20%20走私，最后访问日期：2022年11月11日。