提问
【正文】
「惊吓广告」判决BVerfGE 102，347联邦宪法法院第一庭2000年12月12日判决-1 BvR 1762/95，1 BvR 1787/95-
诉愿提起人为一家报社企业，不服联邦最高法院所作成，以违反公序良俗为理由（不当竞争法第1条，德文简称UWG），禁止其登载班尼顿公司广告之两项判决，因而提起本宪法诉愿。
在诉愿提起人发行的「星球」图画报中，登载三帧由经销全球纺织品的班尼顿公司所委托的广告。第一帧广告登载一只受原油污染的鸭子，在原油污染的水面上游泳；第二帧广告则由第三世界许多不同年龄层辛苦工作的小孩的照片组成；最后一帧广告则为一张裸露的人体臀部的照片，其上面盖有「爱死病阳性反应」的字样，照片的四个绿色框边上印有「班尼顿彩色」的字迹。第一帧与第二帧广告为案号1 BvR 1787/95宪法诉愿案，第三帧广告则为案号1 BvR1762/95宪法诉愿案之审理对象。[1]
「对抗不当竞争协会」总部要求诉愿提起人，不要登载这几帧广告，在被拒绝之后，向法院起诉。邦法院许可其起诉。诉愿提起人向联邦最高法院提起跳跃上诉，结果败诉。班尼顿公司本身亦针对相关的警告，向民事法院起诉，但同样遭致败诉之结果（参考联邦最高法院裁判BGHZ 130，196），但班尼顿公司并未进一步提出宪法诉愿。
II.联邦最高法院裁判之理由
联邦最高法院以如下的理由，作成被宪法诉愿提起人攻击之裁判：
1.在前二帧广告（受原油污染的鸭子、童工工作），基于其提升知名度的广告效果，涉及受不当竞争法第1条规范的竞争广告行为。其违反公序良俗的主要理由为，该登载广告的企业以其自己对苦难的表叙，唤醒非少部分的消费者的同情与软弱无助的感觉，而在某种程度上产生感同身受，希望藉此促使受感动的消费者，对于其企业的名字以及商业活动，产生认同的观感。任何人当其在商业往来中，未有从事竞争的客观理由，而充分利用对人类或动物遭遇严重悲惨变故的描述，难保不会在与产品无关的广告行为上，亦将公序良俗作为竞争的标的。
合法的视觉传达广告的界限，不能单独地以成效竞争原则是否被侵害为断。一个仅想要藉广告提升知名度的企业，可能使用那种与企业产品或服务能力，毫无任何关联的广告手法。单纯的没有品味或具有惊吓效果的广告措施本身，因为其仅让企业更受瞩目而已，因此亦不具重要性。审理不当竞业的法官任务，并不在于将广告置于品味审查之下。
工商业者与任何人一样，均有权利对于世界上的悲惨现象，自由地表达意见，以及去咨询与了解。但于此应遵守那些保护正直竞争的法律规定，而该等法律规定应在基本权的光环下被解释。工商业者之意见发表，并不因为其充作竞争之目的，即不在于基本法第5条第1项第1句之保护范围内。当意见发表所涉之事物，为在社会大众的争论中被赋予非不具重要意义之经济、政治、社会与文化议题时，则在适用不当竞争法第1条之范围内，应衡量相互间的法益–一方面为竞争之正直性，另一方面为意见发表之自由。工商业经营者得对于在社会上具有重要性的事件，公开发表看法，以提升有助商业利益之知名度或者声誉。在竞争法上，此类的行为原则上得不受责难，但当该公开的发表对于所揭示议题的论争没有重大贡献，而仅以促使消费者对作为广告主的企业产生认同感，进而提升该企业的形象，以达其商业目的，则无法通过竞争法上之检验。本案即属于此种情形。班尼顿公司的广告手法，乃公开地谴责世界上的悲惨现象，并藉此唤起消费者的同情心与软弱无助感，进而促使消费者认同从事广告企业的名字。
诉愿提起人于登载该等广告时，其本身亦是从事一项竞争行为。依据经验法则，一家报社企业在竞争广告中，不会让具有社会争议性或政治性的讯息成为自己的立场。因此，其内容应不会是该项发表之具决定性的、排挤促进竞争意图的动机。虽然出版商在维护新闻自由的利益考虑下，仅对严重与明显的不法竞争广告行为负责任，而本案并不属之，但依据首次违法的危险原则，一项禁制命令，乃是有理由的。由于该企业对于一项与禁制请求相关的邦法院暂时性处分，虽然还在诉讼中，但仍继续自夸，其得从事被指摘的竞争行为，而未明确地证实，此举在刻正进行中的案件，仅系达成防卫目的之手段而已，因此首次违法的危险系存在的。
2.在针对第三帧广告（艾滋病阳性反应）之判决中，联邦最高法院除确认上述对于不当竞争法第1条之原则之解释外，另补充说明，在系争之案件中，当该广告为艾滋病患「盖上印章」，使之与其它人有所区隔时，不仅是充分地利用了读者的同情心，而且严重地抵触了维护人性尊严的原则。此类的广告，不仅应被定位为是，法院无法加以谴责的没有品味广告，其至少被本身是艾滋病患者认为是严重的不道德，且侵害其人性尊严的行为。而此种的效果，对于一位与艾滋病患接触，或不与艾滋病患接触的观众而言，均同样无法免除。对于歧视受苦难折磨的人，以及逐渐产生的「烙印」精神倾向无动于衷者，应该是在竞争法领域上必须被抵制的对象。这尤其是当考虑到，现代的年轻观众对于过去历史曾发生过的区隔人群的现象，并不容易了解时，更应该如此。法官将公序良俗的概念具体化时，并不需要询问社会大众的看法。由于违法竞争产生的影响，并无法立刻被确认出来，因此亦不应谴责邦法院基于诉愿提起人轻视不应登载广告的义务，而推论出诉愿提起人应负担责任之结果。
III.诉愿提起人声称基本法第5条第1项第1句与第2句受侵害诉愿提起人提起宪法诉愿，指摘第三审法院的判决侵害基本法第5条第1项第1句与第2句。
1.就1 BvR 1787/95（受原油污染的鸭子与童工的工作）程序，诉愿提起人声称，被攻击的判决持续地侵害诉愿提起人的新闻与言论自由，并因此产生寒蝉效果。其认为该判决系建立在一项对于基本法第5条的意义而言，原则上为不正确的见解，盖其对于一项显然具有政治社会内涵，以及高度公共福祉的现实性言论，以其具商业目的为由，不许可其受此项基本权的保护，因而拒绝为其进行冲突法益的衡量。被禁止的行为，位于新闻自由以及言论自由的保护范围内。就班尼顿公司所制作的广告内容而言，判断的基准为言论自由，当其由诉愿提起人以符合报业的手法加以散播时，则新闻自由亦为判断的基准。此外，新闻自由亦保护广告内容之陈述与广告中图片的散播，而且不仅是因为其具有沟通的内容，亦因为其对报业具有经济意义。
由于联邦最高法院如此认定此广告的宣传目的，即其政治社会的内涵在法律上不具重要性，因此联邦最高法院裁判所产生之干预，乃属违法。当一项意义开放的陈述，毫无根据地被单面性地解读，同时在该被挑选出的解读方式下，被认定为法律所不容，但对于另一个同样明白的意义，则不认为是法律所禁止时，乃系对基本法第5条之误解。联邦最高法院虽然认为，在广告中原则上亦可能具有对舆论形成有帮助的陈述内容，但却认为此广告的目的，仅在提升销售量，盖依其看法，该广告对于所揭示出悲惨的争论，没有重要性的贡献。但实际上，该广告明显地含有对于现实政治社会问题的陈述。此类型的图片即使没有任何附加的上下文，或者翻译成文字，亦直接地明显易懂，同时具有促进讨论的效果。
前两帧广告所使用的照片，乃实际发生的事件以及具有现实性的议题。此类议题亦被其它的个人与组织所采纳，其中有些部分亦同样是用在具商业利益的关联中。班尼顿公司的负责人解释其意图如下：「此构想的根据，乃作为私人企业我们，亦正视被其它各国或社会组织处理的问题。我们认为种族主义、战争、爱死病已使人类不再区分你我」。此断陈述已足够明白易懂，可见班尼顿不仅是一个成功的生意人，同时亦如政治家一样积极地产生影响。
同时在考虑现代媒体与休闲社会对广告的转变，亦不能仅因广告典型的宣传目的，即否定广告所具有促进舆论形成的特质。在当今的许多领域，休闲社会已与经济沟通形成一个网络。广告界经常利用的是，观众对于与产品没有任何关联议题的兴趣。沟通内容的基本权保护，并不因为自私自利的目的存在，而受到阻碍。
联邦最高法院在具体化不当竞争法第1条时，亦误解了基本法第5条第1项之意义。不当竞争法第1条包含一项概括条款，虽然其具有不确定性，但在民事法院长期以来的裁判配套下，被认为是合宪的规定。因此，对于一项受此概括条款规范行为的处理，必须符合该裁判，或者至少以能确保预见可能性的方式，接近迄今发展出的案例群。联邦最高法院的此则判决，却无法看出系坚守迄今发展出的信条。公序良俗的概念在判决与文献上，被当作是一个具相对性的参考条文，其包括各种社会伦理的价值观在内。其应该在宪法价值秩序的光环下被审查，但联邦最高法院却未以此作为依据，而将不当竞争法第1条的违背公序良俗概念，在没有经验准据关联下，自主地决定其意涵。
联邦最高法院所作的衡量，对于竞争有关的保护利益，或者竞争功能条件的危害，均没有任何关联。其究竟是要追求何种在法律上或宪法上被许可的目的，并不明确。本案的案例事实，亦无法套用任何迄今就不当竞争法第1条所发展出的案例族群。
由于在被制造出来的感觉与消费者的决定间，缺乏一项功能上的关联性，因此尤其不能被归类为是强调感觉的广告。在此类情况下，若援引该概括条款，则将遭遇缺乏明确性之指摘。如此类的强调感觉的广告，绝对不是违反竞争秩序的广告。当代的广告传输与利用对生活的感觉、地位的愿望与幻想，设计出生活的世界、享乐与幻觉价值。其经常舍弃对于一项产品的关联性，而以在一项生活感觉与公司或者商标名称间的传输效果为准据。在宣传中，与公共福祉有关的议题将被采用，藉此操纵对于该企业的注意与认同。班尼顿公司即将此
