未注册商标的概念和范围的界定

未注册商标的概念和范围的界定

顾名思义，未注册商标是与注册商标相对应的概念。有学者认为，“未注册商标是指未经法定程序和国家商标管理机关核准注册而自行使用的商标。” 还有学者认为“未注册商标是指未依现行《商标法》注册的商业标记。” 笔者认为，未注册商标是指未申请注册或虽经申请但未获核准以及尚未被核准注册的商业标记。未注册商标是商标的一部分，它与注册商标同样具有区别商品或服务来源的作用。

TRIPs第15条第1款将商标定义为：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标志的组合，均应能够构成商标。”“从平面商标到立体商标，从视觉商标到听觉商标，再到嗅觉商标，乃至以后可能出现的味觉商标、触觉商标，只要能够起到区别作用的标记，都没有理由被禁止用作商标。” 未注册商标的范围是非常广泛的，主要包括三种类型：①符合《商标法》第8条规定的形式，具有固有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，这包括因未续展等原因被撤销的商标;②本身设计上缺乏显著性，但经过长期使用，获得“第二含义”，具有获得显著性但未申请注册的商标;③根据我国现行商标法的规定，尚不能申请注册的商标，如声音商标、味觉商标等。凡是具有区别于其它商品或服务功能，标示商品来源，未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标。因此，一件商品或服务上往往不只存在一个标识，相反，同时存在数个商标标识的商品或服务实践中大量存在，而且一般表现为未注册商标与注册商标共同存在于同一商品或服务上，共同组成与其他商品或服务相区别的特性。