提问
【产品侵权责任】共同侵权理论下产品代言人侵权责任探析
(一)共同侵权的主要理论学说
1.主观说。即意思联络说。该说强调共同侵权的本质在于行为人之间存在共同的故意。“意思联络即共同故意,它使主体的意志统一为共同意志,使主体的行为统一为共同的行为.我国学者对意思联络说进行了扩张,提出主观过错说,并一度成为理论界与实务界的权威观点。
2.客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络,只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为,“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,苟各自行为,客观上有关联共同,即为足矣
3.折衷说。该说认为在判断共同侵权时,既要考虑数行为人的主观方面,也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观而言,各加害人应均有过错,但不要求共同的故意或意思上的联络;从客观而言,各加害人的行为应具有关联性,构成统一不可分割的整体,且都是损害发生不可或缺的共同原因
(二)连带责任基础的改变
不可否认,主观说在理论上仍具有很高的合理性。它科学地阐释了共同侵权之连带责任的理论基础在于行为人主观上统一的可归责性,体现自负责任原则,坚持了在理论上严谨的逻辑和体系。但客观说并非凭空而生,在面临层出不穷的侵权行为形态时,它旨在解决主观说对受害人保护的不足,进而将某些情况下的无意思联络数人侵权规定为共同侵权,以此对连带责任的适用进行扩张,带有明显的加强受害人保护的价值取向。因此,从主观说发展到客观说,连带责任适用的基础已逐渐摆脱纯理论上的逻辑推演,转而在更广阔的社会背景中寻求其合理性支撑。按照学者的说法,“是一种务实的考量而非纯理论的结论
在现代社会,强调对受害人的保护早已成为各国学说和立法所坚持的立场,在判断共同侵权构成时,应兼采主客观两个方面。既要考虑多个行为人主观上是否具有共同过错,也要考虑在客观上是否有行为的关联共同性。应当说,最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权的重新界定[7],确立了主客观相结合的立场。其打破了以前所坚持的仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准,扩大了共同侵权的范围,使连带责任有更广泛的适用,更有利于保护受害人的利益,有很大的进步性。但也必须指出,对于共同过失的概念为何,该司法解释并没有作出规定。同时,其所采用的直接结合与间接结合极为抽象,缺乏区分和界定的标准,实践中操作性较差。因此,对于共同侵权的认定标准,更多学者倾向于借鉴我国台湾地区的作法,坚持“关联共同”的标准。依此标准,共同侵权的认定有二:一是共同故意,构成主观的关联共同;二是客观的关联共同,即数行为人的行为在客观上相关联,具有因果关系上的关联和损害后果上的关联,同时数行为人都有过失,也应确认为共同侵权。该学说是当今世界法学和立法例的潮流,为越来越多的国家在立法和司法实践中所采用[8]。对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权,也不妨运用主客观结合的关联共同理论,从意思联络形态及行为关联两个角度进行理论上的分析。
(三)产品代言人与制造商的共同侵权
1.就意思联络的形态而言,制造商与代言人之间有共同故意的可能。具体来说有两种情况:其一,制造商与明星代言人相互串通,在形成明确分工的情况下企图误导消费者以牟取高额商业利润,二者的主观状态均属直接故意。其二,制造商与明星代言人虽没有相互串通,但明星代言人明知制造商生产了缺陷产品,而仍为该产品代言。在此之下,制造商的主观状态属直接故意,明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问,两种情况都应基于制造商与明星代言人主观上的可归责性而认定其行为构成共同侵权,承担连带责任。
2.制造商与代言人之间的意思联络并不构成共同过失。何谓共同过失,并没有定论。实际上,对于共同过失构成的共同侵权,早在罗马法中就有相关规定,据《法学阶梯》记载,二人设计错误,致使某根横梁倒下而伤及他人,二人应共同负责.我国学者认为共同过失有两种情形:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,而因为疏忽大意和不注意致损害后果发生;二是数人共同实施某行为造成他人损害,不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同过失[10]。或者,“甲乙二人共抬重物登高,预见有坠落伤人之虞,但彼此询明,均有不致有坠落之自信,结果抬行不久,坠落伤人者,仍应构成共同侵权行为.笔者认为,从上述例举及学者论述,可推论出共同过失的判断存在一定前提,即负有共同过失的情形必须是数行为人在同一时间共同为同样的行为,或者说行为的发生有时间和空间的一致性。只有强调行为的时空一致性,才能充分解读“共同过失”中“共同”的含义,才能言及行为人对共同行为造成损害后果有共同的注意义务。就制造商与代言人的行为来看,是两个分别的行为,尽管二者具有相当密切的关系,但并不具备行为的同时性,其注意义务并不是共同的,因此很难构成共同过失。
3.在更多情况下,是制造商故意和代言人过失相结合的形态。由于不存在直接的意思联络,因此依据主观说来看,二者不能构成共同侵权,但这时不能仅依主观而论,还需考察制造商与代言人在行为上是否存在一定的关联。由于该情况极为复杂,笔者拟通过具体案例的假设,对两者之间的行为关联进行分析。例如:制造商A制造了某种产品并设计了商业广告对该产品进行宣传,但该种产品存在质量上的缺陷,为吸引消费者的购买,提高销售量获取商业利润, A选择以具有较高社会知名度的明星B担任该产品的代言人。B在进行代言前因疏忽对该产品未作了解,便签订了代言合同并在商业广告中完成代言行为。消费者C起初并不知道该产品,而是通过B的代言了解到该产品,并由于对B的喜欢和信任购买了该种产品,结果因产品缺陷致损。
运用客观关联共同理论,从因果关系上看,该产品存在缺陷是导致C遭受损害的根本原因,但C选择购买该产品完全或很大程度上是因为B的代言,换言之,如果B未对该产品代言, C很可能不会购买该产品,也不会因此受损,故B的代言行为与C所受之损害同样具有相当因果关系。也就是说, A制造缺陷产品与B代言产品的行为对C所受之损害有共同的因果关系上的关联。就原因力而言,很难说得清两个行为何者对消费者的损害具有更强的原因力,两行为相互结合造成了消费者的损害,在损害后果上看,无法分割两行为分别造成的损害份额。同时,尽管不存在共同故意或共同过失,但制造商与代言人有分别的过错,制造商的过错形态为故意,代言人的过错形态为过失。笔者认为,这完全符合客观关联共同的要件,应认定为共同侵权。
目前尚未搜集到我国司法实践中的类似判例。这或许是立法规定欠缺、事实认定困难、法律适用复杂等多种原因,导致很多事件的追究未能进入当庭审理或法院判决环节便以其他方式结束。但我们并不能因此而否认类似情形在真实社会生活中确实存在。在日本的原野事件中,法官在判决中认为:明星代言人应认识到自己的影响力,并且应该认识到如果被告公司有任何违法行为将有可能给他人带来巨大的财产损害,而自己作为演艺人员不仅充当被告传播信息的工具,而且还以个人名义推荐被告公司及其产品,那么就有义务对自己的推荐的内容作充分的调查、确认。而如果明星本人并没有这样做,显然违反了注意义务,构成过失。由于明星代言人明确以自己的名义推荐了被告的产品,鉴于被告的行为是以欺诈为内容的侵权行为,对被告及其产品的介绍、推荐事实上提高了被告的可信赖程度,使得被告的欺诈行为更容易实现,因此从客观上说,明星代言人的行为成为被告欺诈行为的帮助行为,认定其构成共同侵权行为[12]。该判决对我们解决产品代言人与制造商不存在意思联络情形下能否构成共同侵权的问题具有相当的借鉴意义。
