根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕1号,以下简称《解释》)第二条规定,非法买卖外汇具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的"情节严重"(即"数额较大"):
1、非法经营数额在五百万元人民币以上的;
2、违法所得数额在十万元人民币以上的。
该标准采用"经营数额+违法所得"的双重认定模式,只要符合任一条件即可构罪。
根据《外汇管理条例》第四十五条,未经批准擅自经营结汇、售汇业务的,由外汇管理机关责令改正,构成犯罪的依法追究刑事责任。
司法实践中,对于跨境对敲型交易,累计单向流入或流出的外汇金额达到等值500万美元(约合人民币3500万元)即达到刑事立案标准。
《解释》第二条第二款明确规定"违法所得数额在十万元以上的"构成非法经营罪。
这里的违法所得指行为人通过非法买卖外汇行为获取的全部非法收入,扣除必要成本后的净获利。
根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条,违法所得应按照行为人非法经营数额及实际获利情况综合计算。
对于共同犯罪中的获利认定,《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出,各共同犯罪人的违法所得数额按照其参与的全部犯罪计算。
行为人通过地下钱庄等渠道多次交易,根据《中国人民银行关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》精神,其累计获利达到刑事追诉标准即应立案侦查。
《刑法》第二百二十五条规定,非法经营外汇构成犯罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
《解释》第三条将"情节特别严重"的量刑标准设定为:
1、非法经营数额在二千五百万元人民币以上的;
2、违法所得数额在五十万元人民币以上的。
量刑时还需参考《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》,综合考虑犯罪手段、危害后果、退赃退赔等因素。
对于单位犯罪,依照《刑法》第二百三十一条对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。