我们先要给出设立中公司的概念，然后再讲在公司设立过程中发起人是什么关系。

设立中公司，是指自发起人签订发起协议或者制定公司章程起，至公司登记完成前的一种状态。《公司法司法解释（三）》称其为“尚未取得法人资格的组织体”。我用“一种状态”虽不是法律术语，但更容易理解。

发起人，指股份有限公司发起人、有限责任公司设立时的股东。对有限责任公司设立时的股东，通常也叫创始股东。

公司设立包括发起和设立两个连续的行为。

发起人就设立公司协商一致，签署设立公司协议或者制定公司章程，这些行为属于发起行为。

发起人自己或者他们委托的代表向公司登记机关申请公司登记，公司取得法律上的主体资格，这些行为属于设立行为。

公司由登记机关发给营业执照，取得法人主体资格，公司完成了设立程序。

《公司法》第六条规定，设立公司应当依法向公司登记机关申请设立登记，符合《公司法》规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。该条主要规定了设立行为。

那么，公司在设立过程中，也就是在取得法人资格之前，发起人之间是什么关系？他们的责任方式是什么？

设立中公司，显然还不是公司，对于它的性质，主要有三种学说，一是无权利能力社团说，二是同一体说，三是修正的同一体说，是对同一体说的修正。

同一体说主张公司成立后，对设立中公司的权利义务不加区分地承继。反对者认为这容易引起发起人的权利滥用。修正同一体说对此予以修正。但是，同一体说和修正同一体说只说明设立中公司与成立后公司的关系，其缺陷是都没有说明设立中公司的法律性质。

无权利能力社团说承认设立中公司的社团性，明确设立中公司是一个没有法人资格的社团，强调了其独特的法律价值，已经成为设立中公司法律性质的通说。在后文中我们还会讲到公司法人人格否认，否认的就是公司的权力能力。

我国采无权利能力社团说，认为设立中公司是发起人合伙体，发起人之间是合伙关系，如果公司因故未成立，发起人对债权人承担连带清偿责任。

三种学说，用了很多专业术语，说得太专业，我们不太容易理解。如果我们沿着公司产生的历史脉络来理解，可能相对容易一些。

在公司产生之前，商人是以个人、个人独资企业的形式经营；后来多个商人之间联合起来，以合伙形式经营；再后来，更多的商人联合起来，以公司的形式经营。需要说明的是，公司是为了克服合伙企业不能激发投资欲望这一制度弊端而产生的，所以更多地是与合伙企业比较。在公司产生之前，商人是合伙关系，对外承担无限连带责任；公司产生之后，股东承担有限责任。而设立中公司，恰恰是在公司成立之前，所以可以将设立中公司类比于合伙企业，认定发起人之间属于合伙关系，对债权人承担连带清偿责任。

我们在这段话里偷换了一个概念，公司“产生”之前变成了公司“成立”之前，公司产生讲的是公司历史，公司成立讲的是公司设立事实状态，但逻辑关系是对的。

（作者：周学，北京合川律师事务所合伙人、副主任、律师，北京企业法治与发展研究会研究员，企业治理中心副主任，专注于公司法、公司治理理论研究、公司治理诉讼和非诉法律服务。）