杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书

浙杭上城劳人仲案(2023)2522号

　　申请人:吴**，男，汉族，1991年1月22日出生，公民身份号码：，住址：。
　　被申请人:A餐饮管理有限公司，住所：，统一社会信用代码:9133010*******。
　　法定代表人:蔡**。
　　委托代理人:赵吉城，系浙江西湖律师事务所律师，代理权限:特别授权。
　　委托代理人:李**，系A餐饮管理有限公司工作人员，代理权限:特别授权。
　　申请人吴**与被申请人A餐饮管理有限公司支付工资等劳动争议一案。本委依法受理，并组成仲裁庭，公开开庭进行了审理。申请人吴**、被申请人A餐饮管理有限公司的委托代理人赵吉城、李**参加了仲裁庭审。本案现已审理终结。
　　申请人诉称:申请人于2020年11月23日进入被申请人处，担任面包师岗位，现薪资为8000元/月，工作时间为月休4天单休。双方已签订一份劳动合同，被申请人指派申请人至门店上班，在职期间屡次克扣工资、加班工资，申请人未得到合法对待。被申请人未为申请人缴纳社会保险，拖欠2023年3月工资，根据《工资支付暂行规定》第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。被申请人已给申请人造成了严重经济损失，于是2023年4月12日，申请人以被申请人未缴纳社会保险为由，被迫提出解除劳动合同，无奈提起仲裁申请，请求支持申请人所有请求。
　　申请人的仲裁请求:
　　1.请求裁决确认双方2020年11月23日至2023年4月12日期间存在劳动关系;2.请求裁决被申请人支付申请人被迫离职的补偿金17749.25元(7099.7元/月×2.5个月);3.请求裁决被申请人支付申请人克扣工资12000元;4.请求裁决被申请人支付申请人2020年10月23日至2023年4月12日工作期间的月休4天的2倍加班工资59404.8元;5.请求裁决被申请人为申请人缴纳2020年11月至2023年4月期间社会保险。
　　被申请人答辩意见：
　　一、申请人于2020年11月尚未入职的事实。
　　二、申请人不存在劳动合同法第三十八条、第四十六条规定的应当支付经济补偿金的法定情形，无需支付经济补偿金。
　　1、对于申请人2023年2月及之前的工资，被申请人均已足额发放不存在拖欠，而申请人于2023年4月12日告知解除劳动关系时，未届2023年3月的工资发放时间，故被申请人不存在工资拖欠。事实上被申请人对申请人非常照顾，不仅不存在拖欠还经常提前预支工资。
　　2、申请人主动提出要求不缴纳社保，由被申请人支付社保补贴，该事实可以从被申请人提交的证据二员工录用审批表中体现，故此，不缴纳社保系由申请人提出且双方自愿达成一致，申请人无权以此适用劳动合同法第三十八和四十六条来要求被申请人支付经济补偿金。
　　3、此外，根据员工录用审批表可以证明申请人的每月薪资7000元和8000元中包含500元的社保补贴，该补贴不属于工资范畴，因此申请人于2022年3月之前的月工资标准实际为6500元/月，于2022年4月开始月工资标准实际为7500元/月，被申请人每月工资不仅不存在少发，还存在多发情况。
　　三、申请人不存在加班事实，无需支付加班工资。
　　1、申请人日常出勤时长未超过44小时的法定工作时长，不存在加班事实。
　　2、被申请人在申请人入职时就告知过公司正常工作安排就是做六休一，不存在临时安排申请人加班的情况。被申请人给申请人的正常工资待遇中就已包含了一周上班六天的工资报酬，在计算申请人出勤时也是按照一周六天出勤来计算工资报酬的，申请人之前始终未提出过异议。因此申请人是知晓正常每月工资中已包含了一周上班六天的全部工资待遇，已包含了可能有的周六上班的工资。
　　3、退一万步讲，即便要计算加班工资，参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见》浙件(2009)2号文第三十八条之规定，应扣除申请人工资中明确属于绩效、补贴等部分，根据被申请人提交的员工录用审批表可以知晓，申请人加班工资的计算基数于2023年3月前为3800元，于2023年4月开始为4800元。
　　四、被申请人主张，未为申请人缴纳社保系由申请人主动提出双方协商一致后通过发放500元社保补贴的方式履行，故被申请人不存在补缴义务。此外据被申请人所知，申请人已经参加了城乡居民养老保险和居民医疗保险，实际上被申请人已不存在补缴的可操作性，故主张无需为申请人补缴社会保险。
　　五、被申请人不存在欠发申请人待岗薪资差额25018.56元的事实。
　　1、申请人在入职时，被申请人就已告知申请人存在寒暑假歇业期及歇业期发放2200元生活费作为待遇并允许在外兼职，申请人已明确知晓上述待遇仍选择入职，且在自2020年12月起的2年多时间内从未提出过异议，足以证明双方对于申请人工资存在歇业期且歇业期待遇为2200元的事实已达成约定并已实际履行。即便在申请人自己提交的微信聊天记录中，申请人对于被申请人的歇业和相关待遇安排亦从未提出过异议，均为表示配合。
　　2、关于申请人主张的2021年2月、7月、2022年1月、2月、7月、12月的待岗薪资差额，被申请人已提交相应待岗薪资月份工资明细，其中对申请人对应月份出勤情况、应发工资和已发工资均已作了详细说明，足以证明被申请人已按约足额支付歇业期待遇，不存在欠发薪资。
　　六、从情理上讲，申请人在进入被申请人处工作后，被申请人对其多有照顾，每当申请人因各种需要需要提前支取工资时，被申请人都会考虑到申请人难处，为其提前透支一部分工资，该事实在申请人自己提供的银行流水中申请人自己也有载明。2022年11月27日，申请人未按公司规定操作造成违规事件，给公司造成损失，并书写检讨书，该事实亦可佐证双方长期稳定用工、申请人认可公司各项管理制度。
　　劳动关系存续期间，被申请人按照月2200元向申请人支付寒暑假歇业工资，申请人未提出过异议。庭审中，申请人自述认可该薪资标准。
　　2023年4月12日，申请人向被申请人发送被迫离职通知书，该通知书载明因被申请人存在多次未及时支付劳动报酬、克扣工资及未缴纳社会保险等问题，要求解除与被申请人劳动关系。庭审中，申请人自述因被申请人在职期间未缴纳社会保险及未足额支付2023年3月、4月工资主张解除劳动合同。被申请人自述收到该通知书，但对于解除理由不予认可。2023年4月16日，被申请人向申请人出具离职证明，该证明载明双方于2023年4月13日解除劳动关系。
　　另查明，2023年5月31日，被申请人向申请人转账2769.23元，用途为工资款。被申请人称该款项系申请人2023年3月、4月工资。根据申请人提供的考勤记录及统计的加班天数，因部分日期考勤记录不完整，经核对，申请人2021年4月14日至2023年4月13日期间，休息日工作时间合计为61天。申请人2023年3月出勤28天，4月出勤9天。被申请人未为申请人缴纳在职期间社会保险。根据申请人提供的银行流水工资支付情况，申请人解除劳动合同前12个月平均工资为4485.42元。
　　上述事实，有申请人提供的劳动合同、工资报税明细、薪资流水、被迫离职通知书、社保记录、离职证明、考勤记录、微信放假通知，被申请人提供的与门店经理齐**微信聊天记录、聘用协议、兼职劳务合同、员工录用审批表、银行电子回单、关于申请人于2022年11月17日违规翻墙入校导致被申请人巨大损失的事情经过说明及附件微信聊天记录、申请人本人检讨书、被申请人预支工资明细、员工手册，以及庭审笔录、当事人陈述予以证实。
　　本案经组织调解，双方未能达成一致意见。
　　本委认为:
　　一、关于申请人要求确认双方2020年11月23日至2023年4月12日期间存在劳动关系的请求事项。
　　因被申请人对于该期间双方存在劳动关系无异议，但入职时间应以实际用工为准，结合证据认定申请人实际入职时间为2020年12月4日，故本委确认申请人与被申请人于2020年12月4日至2023年4月12日期间存在劳动关系。
　　二、关于申请人要求被申请人支付被迫离职的补偿金17749.25元(7099.7元/月×2.5个月)的请求事项。
　　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2023年4月12日，申请人向被申请人发送被迫离职通知书，该通知书载明因被申请人存在多次未及时支付劳动报酬、克扣工资及未缴纳社会保险等问题，要求解除与被申请人劳动关系。庭审中，申请人自述因被申请人在职期间未缴纳社会保险及未足额支付2023年3月、4月工资主张解除劳动合同。
　　1、关于申请人主张未缴社保解除并主张经济补偿：劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，申请人在员工录用审批表上签字，该审批表载明申请人转正薪资合计7000元，由基本工资2000元、岗位补贴800元、技术工资1000元、交通补助300元、住房补贴300元、绩效工资2100元及保险补贴500元组成。申请人主张其签字确认的时间为2022年底，表明申请人清楚知晓被申请人支付的工资组成中包含社保补贴，同意被申请人不予缴纳社会保险，且申请人在职期间未向被申请人主张过权利，故申请人以该理由解除劳动关系，不符合法律规定，本委不予采纳。
　　2、关于申请人主张未及时足额发放3、4月工资解除并主张经济补偿：用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，或确因经营困难、具有合理理由或经劳动者认可，劳动者以用人单位未及时、足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，根据申请人提供的银行流水，被申请人一般次月月底前后支付上月工资，申请人于2023年4月12日以被申请人未足额支付工资为由解除劳动关系，届时未至2023年3月、4月的工资支付时间，且双方对于工资计算标准存在争议，故申请人以该理由主张解除劳动关系，不符合法律规定，本委不予采纳。
　　综上，对于申请人主张经济补偿金的该项请求，事实依据不足，本委不予支持。
　　三、关于申请人要求被申请人支付克扣工资10838.77元的请求事项。
　　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，申请人2023年3月出勤28天，4月出勤9天。2023年5月31日，被申请人向申请人转账2769.23元，用途为工资款。被申请人称该款项系申请人2023年3月、4月工资。结合申请人月工资标准为8000元，核算后存在工资差额10838.77元，故对于申请人主张的该项请求，于法有据，本委予以支持。
　　四、关于申请人要求被申请人支付2020年10月23日至2023年4月12日工作期间的月休4天的2倍加班工资59404.8元的请求事项。
　　加班工资的最长保护期间为二年，二年的往前推算起点为：劳动关系存续期间劳动者申请仲裁要求支付加班工资的，以劳动者提起仲裁时间为推算起点；劳动关系解除或终止的，劳动者应当在一年内提出，加班工资以解除或终止时间往前推算二年。本案中，被申请人向申请人出具的离职证明载明双方于2023年4月13日解除劳动关系，被申请人亦就仲裁时效进行抗辩，故关于申请人要求被申请人支付2020年10月23日至2021年4月13期间加班工资的请求事项，已经超过加班工资的最长保护期间，本委依法不予处理。
　　2021年4月14日至2023年4月13日未超过加班工资的最长保护期间，该期间被申请人是否应向申请人支付加班工资，如应支付，有无向申请人足额支付加班工资是本案争议焦点。
　　首先，双方确认申请人岗位实行做六休一，存在休息日工作的情形，结合双方整理的出勤天数及申请人确实存在部分日期考勤记录不完整的情形，结合被申请人的意见，经核对，申请人2021年4月14日至2023年4月13日期间，休息日工作时间合计为61天。
　　其次，关于加班工资计算基数，根据申请人提供的银行流水中工资支付情况，申请人解除劳动合同前12个月平均工资为4485.42元，难以区分固定工资、奖金、各类补贴项目，本委结合本案事实酌定以4485.42元的70%为加班工资计算基数，经核算，被申请人应当向申请人支付休息日加班工资17612元（4485.42元/月×70%÷21.75天×61天×200%）。
　　五、关于申请人要求被申请人补缴2020年12月4日至2023年4月12日期间社会保险的请求事项。
　　本委认为，缴纳社会保险系用人单位与劳动者共同的法定义务，被申请人作为用人单位应当依法为申请人缴纳双方存在劳动关系期间的社会保险。本案中，虽然申请人在员工录用审批表中确认工资组成部分中包含社保补贴，但即使申请人不愿意缴纳社会保险费，甚至书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺亦无效。庭审中，被申请人强调申请人已自行缴纳城乡居民养老保险和居民医疗保险，但未提供证据加以证明，也无法因此免除自身的缴纳义务。故申请人主张的该项请求，于法有据，本委予以支持。
　　六、关于申请人要求被申请人支付2021年至2023年6个月待岗的薪资差额25018.56元的请求事项。
　　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，申请人入职前，被申请人门店经理齐**向申请人发送微信语音，告知申请人享受带薪寒暑假，该期间被申请人支付生活补助费2200元，申请人入职后多年歇业周期均按该标准领取生活费且从未提出书面异议，现有证据不足以证明被申请人存在欠付待岗薪资差额，故该项请求不予支持。
　　依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，裁决如下:
　　1.确认申请人吴**与被申请人A餐饮管理有限公司于2020年12月4日至2023年4月12日期间存在劳动关系。
　　2.被申请人A餐饮管理有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人吴**2023年3月、4月差额工资10838.77元。
　　3.被申请人A餐饮管理有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人吴**加班工资17612元。
　　4.被申请人A餐饮管理有限公司于本裁决书生效之日起三十日内为申请人吴**补缴2020年12月4日至2023年4月期间社会保险（具体社会保险险种、缴费基数由社会保险经办机构根据现行社保有关政策法规核定，社会保险费个人部分由申请人吴**自行承担）。
　　5.驳回申请人吴**的其他仲裁请求。
　　本裁决为非终局裁决。如不服本裁决，当事人可于收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。逾期未起诉的，本裁决书即发生法律效力。一方不履行本裁决的，另一方可依法向人民法院申请强制执行。
　　仲裁员：范**
　　仲裁员：林**
　　书记员：嘉**
　　（本件与原件核对无异）