广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（XXXX）粤XX民再XXX号

再审申请人（原审被告）：肖某，身份证住址为广东省深圳市。

委托诉讼代理人：张红鑫，广东卓科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晶玲，广东卓科律师事务所实习律师。

被申请人（原审原告）：廖某，身份证住址为广西桂平市。

委托诉讼代理人：葛某，广东XX律师事务所律师。

再审申请人肖某因与被申请人廖某合伙协议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（XXXX）粤XXXX民初XXXX号民事判决,向本院申请再审。本院于2020年5月14日作出（XXXX）粤XX民申XXX号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人肖某的委托诉讼代理人张红鑫， 被申请人廖某的委托诉讼代理人葛某已到庭参加诉论。本案现已审理终结。

再审申请人肖某申请再审请求判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回廖某诉讼请求或发回重审。2.一审、再审全部费用由廖某承担。事实和理由如下1.原审法院认定事实不清，证据不足，定性错误，适用法律错误，适用程序严重不当。肖某、廖某、吴某（曾用名吴某某）签订的2013年11月16日所签订的《贵州XXXX合作协议书》（以下简称 “股东合伙协议”）已经解除。廖某、吴某于2014年12月4 日所签订的解除《协议书》并非解除2013年11月16日所签订的股东合伙协议。在该项目筹备阶段肖某退伙后廖某和吴某已经解除股东合伙协议且另行签订有新的合作协议书，该证据在（XXXX）桂XX民终XXX号判决书（以下简称XXX号判决）中有记载。2.原审中廖某称其投资296.5814万元，缺乏证据证明。其所提交的XXX科2013年11月至2014年12月31日的每月开支明细账目及汇总表、没有对应的任何发票和银行转账记录进行佐证，且无会计签名，原审法院依据其提交的间接证据，在无其他证据进行佐证的情况下，就认定XXX中心的实际运营情况属实，属于认定事实错误、缺乏证据证明。3.廖某与吴某擅自解除合伙协议后，在没有通知肖某的情况下，未依法进行清算及评估产值，就自行商定产值100万元，原审法院在廖某没有提供任何清算及评估报告证据的情况下，直接认定产值100万元，侵犯了肖某的合法权益。即使原审认定肖某是实际的合伙人, 肖某也不应该出资90万，因为截止到2014年11月30日止已经亏损200万元，评估剩余产值100万元。吴某退出合伙，按照剩余产值100万元的30%计算，廖某退还吴某30万元的同时依据股东合伙协议约定肖某也应该享有30万元产值。4.包某的证词系廖某某（廖某弟弟，股东合伙协议项目实际掌控人）所诱导，与其证明的事实目的不符。肖某已经提交包某出具的证人证言予以证明。5.原审判决认定肖某为中心的副主任医师、教授，认定事实错误。肖某自2012年至今XX主任，且未在其他医院任职。贵州XX医院行为已经侵犯了肖的姓名权、肖像权。6.依据“卫医发【2007】84号通知第 24条及中华人民共和国卫生部第35号令《医疗机构管理条例实 施细则》的《医疗机构执业许可证》，股东合伙协议应当认定无效。7.廖某不是合法的起诉主体，真正的实体权利人应当是合伙企业。因本案起诉的投资款的出资义务，不是合伙协议的违约赔偿, 投资款的请求权应当为合伙企业而非股东个人，只有在企业不进行起诉的情况下，股东才具备代位起诉的权利，但是法院也只能判决义务人向合伙企业履行出资的义务，而不是判决义务人向股东履行出资的义务。8.原审中由于廖某刻意隐瞒了肖某的联系方式，造成肖某未能参加庭审及举证质证。现肖某提供相关证据,足以推翻原判决，且能够证明肖某没有实际出资和参与经营，并非实际的合伙人。9.原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人吴某、昆明XX科技有限公司（以下简称XX公司）。吴某作为股东合伙协议的签订方，应作为本案必须参加诉讼的第三人参加诉讼。XXX号判决中记载XX公司与贵阳XXXXX签订《合作协议书》，承包贵阳XXXXXX，股东合伙协议中所指XXXXX中心即XXXX与XX公司合作成立的XXXX，故XX公司应作为第三人参加诉讼。10.肖某的电话XXXXXXXXXX截至目前已经使用十几年，且与廖某、廖某某一直有联系，廖某在原审诉讼过程中故意向法院隐瞒肖某的联系电话，系故意损害肖某合法权益并且涉嫌恶意诉讼。廖某要求肖某支付90万元的投资款的诉讼时效已经届满，股东合伙协议第2条约定，三方资金必须在2014 年1月30日全部到位。廖某直到2018年9月3日才向肖某主张其出资，诉讼时效期间已经届满。廖某在原审中所说的多次催促肖某出资未提供任何证据证明。

被申请人廖某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回肖某的再审申请。第一，股东合伙协议所记载的合作项目没有实际营运不属实，双方已经就该项目进 行了实质的运营。廖某与案外人吴某签订《协议书》对经营事项进行结算，案外人退出项目经营，并未损害肖某利益。肖某主张其未实际参与项目经营与事实不符。第二，肖某认为股东合伙协议属无效协议，没有事实和法律依据。该协议书是三方自愿平等的基础上签订，没有违反法律的强制性规定，应视为合法有效的合同，各方应按照《合作协议书》约定行使权利及履行义务, 违法违规的管理性规定，不构成对合同效力的否定。廖某作为诉讼主体符合法律规定，根据《合作协议书》，肖某应出资90万元，但其实际未出资。其未出资的90万元，已由廖某代为出资。 而且在廖某与案外人的《协议书》中也约定，结算后合伙项目 的全部权利义务由廖某承担，所以廖某有权向肖开主张追讨出资。法律程序上，法院已按照肖某身份证上记载的地址进行送 达，并依法定程序进行公告送达，不存在程序上的送达不当。肖某提供的证据不能达到其欲意证明的目的。证人均系其聘请的团队成员，与肖某具有利害关系，不足以客观公正证明本案事实。 吴某与廖某之间还存在执行案件，其证言也不能达到公正客观。而且肖某提供的证据可以看出，证人在之前诉讼中的陈述明显与其证言不符。而且廖某及吴某都否认廖某某的公司与案件的相关性。所以廖某某与肖某的录音中不能证明其主张。肖某提出的再审申请已经超过了法律规定的时效，法院不应对其实体再进行审查。

廖某向一审法院起诉请求：L判令肖开向廖某支付《XXXXXXX股东合作协议》所约定的90万元投资款；2.判令肖某承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明，2013年11月16日，廖某（甲方）、肖某（乙方）及案外人吴某（丙方）签订《XXXXXXXX股东合作协议书》，约定：XXXXXX前期投资为300万；甲方占40%投120万，乙方占30%投90万，丙方占30%投90万，三方资金必须在2014年1月30日前全部到位；仪器设备釆购透明化，由甲方负责釆购，乙、丙两方负责监管；出纳由甲方委派，会计由乙方委派，仓库管理员由丙方委派。

廖某提供了2013年10月至2014年11月的现金日记账， 其中记载收取吴某投资款、支付房租、水电费、设备预付款、 购置办公用品、工资等事项；提供了2014年1月至2014年12 月应收单位明细账，载明单位为贵州XXXX，应收单位XXXXX。

2014年12月4日，廖某与案外人吴某签订《协议书》， 协议解除2013年11月16日签订的《XXXXXXX股东合作协议书》，双方确认项目总额至2014年11 月30日止已亏损200万元，评估剩余产值100万元；吴某同意退出股份合作，按照剩余产值100万元的30%计算，廖某退还吴某30万元；签订协议书后，合作项目的债权债务XX纠纷由廖某独自承担和享有，与吴某无关。

又查，2017年8月18日，案外人包某出具《证明》，称其于2014年1月1日至2014年2月28日在XXXXXX上班，乙方（肖某）聘请其为三方合作的会计，负责三方合作帐务。

再查，原XXXXX与 XXXX为同一科室，肖某为XXXXXXXXXXXXXXXXX。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。经查，案涉《XXXXXX股东合作协议书》系当事人表意一致之真实意思，协议内容不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，对合同双方均具有法律约束力，双方均得依约享有权利 并承担义务。廖某提供的现金日记账、应收单位明细账及XXXXX宣传手册足以证实XXXXX的实际运营情况，亦有案外人包某出具的证明以及廖某与案外人吴某签署《协议书》印证。

民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 经查，案涉《协议书》明确约定肖某的90万元资金须在2014年 1月30日前全部到位，在案证据无法证实肖某已履行出资义务， 而廖某投入资金远髙于合同约定的投资款；肖某经公告未到庭 参加诉讼，依法应视为放弃相应的举证和抗辩的权利，产生的不利法律后果由其自行承担。根据法律规定，合伙人违反合伙协议的，应承担违约责任。合同一方当事人不履行合同义务时，另一 方当事人有权要求其继续履行。故廖某某诉请肖某继续履行《合作协议书》约定的支付90万元投资款义务于法有据，可予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条, 一审法院判决：肖某应在判决发生法律效力之日起十日内向廖某支付投资款90万元。如果肖某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三 条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费 12800元（已由廖某预交），由肖某负担12800元。

再审中，肖某为证明其主张，提交以下证据：L广西壮族自治区XXX法院作出的(XXXX)桂XX民终XXX号民事判决书、及(XXXX)桂XX民申XX号民事裁定书，证实肖某不是实际合伙人。2.吴某证人证言及身份资料，证实《XXXXXX股东合作协议书》未实际实施，肖某未参与合伙协议项目运营。3.包某书面证词，证实肖某征得廖某、吴某同意后退出项目，廖某某是合伙协议项目的实际投资控制人。(XXXX)粤XXXX民初XXXX号案中其所写的证言是按廖某某指示要求书写，与事实不符。4.苏某证人证言及身份资料, 证实肖某征得廖某、吴某同意后退出项目，廖某某是合伙协议项目的实际掌控人。5.郭某证人证言及身份资料，证实肖某在筹备阶段撤出XX项目，没有参与XX项目的实际经营。6.肖某与廖某某通话录音光盘及文字说明，证实廖某某系XXX有限公司法人，合伙协议合同本身没有执行，合伙协议项目与肖某无关。7.XXX有限公司企业信用信息，证实XXXX有限公司公司法人系廖某某。公司不具有“XXXX执业许可资质”。8.肖某手机号码信息，证实肖某手机号至今使用17年, 廖某某同肖某有联系。9.证明、执业证，证实肖某自2012年至今在XXXX工作，系XXXXX。10. (XXXX)桂XXXX 民初XXXX号案被告廖某答辩状、庭审笔录，证实廖某自认与肖某、吴某所签订的合作协议无效。11. (XXXX)桂XX民终XXX号案庭审笔录，证实吴某陈述肖某并未参与合伙项目。XXXXX科技有限公司系廖某弟弟廖某某的公司。12.肖某执业证，证明内容同证据九。13.包某个人书面说明、居民身份证，证实包某在其同肖某的合伙协议纠纷中未提供过任何证言证词。14. XXXX小学出具的证明和XXX市政府应对XXXX工作领导小组指挥部《XXXXXX的通知》，证实包某不能出庭。15. XXXXX出具的证明，证明内容同证据九。

廖某发表质证意见如下：对于证据1 ,对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对举证证明内容有异议。吴某与该案具有利害关系。对于证据2、3、4、5,对该证据的真实性、 合法性、关联性均不予认可。证人与肖某有利害关系，其证人并没有客观反映本案的案件事实。对于证据6,对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性均不予认可。廖某某与肖某之间的录音不能证明其主张。对于证据7,与本案不具有关联性，不予以认可。对于证据8、9、12,对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对主张证明事实有异议。对于证据10、11 ,质证意见同证据1。对于证据13 — 15,对真实性、合法性、关联性不予认可，包某未能提供证据证明其受到诱骗。

廖某为证明其主张，提交以下证据：1.广西壮族自治区XXX法院作出的(XXX)桂XX民终XXX号民事判决书及 (XXXX)桂XX民申XX号裁定书(同肖某提交的证据1 )。2.广西壮族自治区XXX法院作出的XXXX)桂XXXX民初XXXX号民事判决书，上述证据1和2共同证实判决认定肖某一直没有履行出资义务。肖某发表质证意见如下：对于证据1,对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该判决书认定肖某不是实际的合伙人，因为其不但没有实际出资而且还没有参与经营。对于证据2,对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明内容不予认可。

本院再审查明，原审查明的事实清楚，本院再审予以确认。

另查明，广西壮族自治区XXX法院（XXXX）桂XXX 民终XXX号民事判决认定，肖某由于没有实际出资和参与经营，不是实际合伙人，解除合伙关系并没有损害肖某的利益。肖某与廖某某的通话录音光盘及文字说明反映，廖某某于通话录音中认可肖某未参与案涉合伙协议项目运营。

本院认为，本案争议焦点为：肖某是否为《XXXXX股东合作协议书》项目的实际合伙人，是否应当继续履行出资义务。根据广西壮族自治区XXXX法院 （XXXX）桂XXX民终XXX号民事判决认定，肖某不是《XXXXX股东合作协议书》项目的实际合伙人；同时, 结合肖某与廖某某两人的通话录音内容及吴某、苏某等人的证人证言，足以认定肖某退出了案涉合作项目，且无出资和经营,并非实际合伙人。据此被申请人廖某请求肖某依法履行合作出 资义务，缺乏法律依据，本院再审不予支持。原审判决肖某向廖 某某支付投资款缺乏事实和法律依据，本院再审予以纠正。

综上，申请人肖某的再审请求成立，本院予以支持。肖某在再审期间提交了新证据，本院予以采信并对原审判决认定事实予以纠正并依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销深圳市XXX人民法院（XXXX）粤XXXX民初XXX号民事判决；

二、驳回廖某的全部诉讼请求。

一审案件受理费12800元，由廖某负担，再审案件受理费 12800元，由肖某负担。

本判决为终审判决。